論合同履行中的附隨義務

  附隨義務在我國《合同法》中應嚴格定義為狹義的概念。其設立的目的在于一是促進實現(xiàn)主給付義務；二是維護對方的人身或財產(chǎn)利益。違反附隨義務與違反給付義務一樣產(chǎn)生違約責任。附隨義務的內容包括通知、協(xié)助、保密和基于誠信原則而產(chǎn)生的其他義務。本文闡述了附隨義務的概念及特點，列舉了附隨義務的幾種主要類型，分析了違反附隨義務產(chǎn)生的法律后果，指出我國立法應進一步完善關于附隨義務的規(guī)定。
關鍵詞：附隨義務  合同責任  誠信原則  合同責任
一、附隨義務的概念和特點
（一）附隨義務的概念
    附隨義務是在法律無明文規(guī)定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產(chǎn)利益，遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質、目的和交易習慣所承擔的作為或不作為的義務。這表明附隨義務以當事人之間的合同關系為前提，以誠實信用原則為依據(jù),其目的在于確保合同目的的實現(xiàn),并維護合同當事人的利益；其內容也并非自合同關系之始就已確定,而是根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣,隨著合同關系的進展逐步得以確立的。 
（二）附隨義務的特點
 附隨義務具有以下特征：（1）附隨義務具有從屬性。由于附隨義務的存在價值主要是使債權人的利益得到更好的實現(xiàn)，所以，在合同關系中附隨義務居于從屬地位。（2）附隨義務具有不確定性。一般而言，合同義務分為法定義務和約定義務兩種，而且這些義務在合同成立之初就已經(jīng)被確定。但是，附隨義務具有一定的特殊性，它并非自始確定，而是隨著合同關系的進行，視具體情況要求當事人遵守一定的義務，以維護對方當事人的利益。換言之，附隨義務不受合同種類和性質的限制，即無論任何類型的合同均可發(fā)生附隨義務。此外，附隨義務也不受合同是否有效存在的制約，在簽約前、簽約中和履約后的所有階段都可能發(fā)生。（3）附隨義務具有法定性。合同法屬于私法范疇，合同法中的大多數(shù)條款均屬于任意性規(guī)范，當事人在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，可以在契約自由原則的框架內自主決定合同內容，合同中雙方的權利和義務的設定具有任意性；而附隨義務則是基于誠實信用原則產(chǎn)生的，即使當事人雙方在訂立合同時沒有約定，也不影響該種義務的存在，而且，此類義務一般情況下當事人也無權廢止。
（三）附隨義務與相關義務的區(qū)別
    界定附隨義務，須明確其與合同法上的其他義務之區(qū)別，這些義務主要是先合同義務和后合同義務，給付義務，不真正義務。附隨義務的真正含義需與其相近的概念中比較，方得獲知。
    1、與給付義務的區(qū)別
給付義務分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務是指債之關系上固有、必備，并用以決定債之關系類型的基本義務。例如，在買賣合同中，出賣人應交付其物及移轉其所有權之義務，買受人應支付價金之義務，均屬主給付義務。從給付義務，是不具有獨立的意義，僅具有補助主給付義務義務的功能，其存在目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權人的利益能夠獲得最大的滿足的義務。
附隨義務與主給付義務的區(qū)別有三：（1）、主給付義務自始確定，并決定合同類型。附隨義務則是隨著合同關系的發(fā)展而不斷形成的。它在任何合同關系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制。（2）主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權。（3）不履行給付義務，債權人得解除合同。反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。當然，有些合同上的義務，究竟屬于給付義務還是附隨義務尚有爭論。
    附隨義務與從給付義務存在爭論，德國通說認為，應以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區(qū)別�？梢元毩⒁栽V請求的義務為從給付義務。有人稱之為獨立的附隨義務。不得獨立以訴請求的義務而附隨義務，有人稱這為不獨立的附隨義務。如 ,甲賣車給乙 ,甲交付車輛并辦理 過戶手續(xù)為主給付義務 ,提交必要文件(如 行駛證、保險書等)為從給付義務 ,告之該車 的特殊危險性為附隨義務。但有時判斷某 義務為從給付義務或附隨義務并不容易 , 如 ,出賣人對物品的使用說明是從給付義務 還是附隨義務 ,貨物需方受領貨物是從給付義務還是附隨義務就存在爭論。一般認為 前例義務人所負義務為附隨義務 ,后例為從給付義務 。
    2、 附隨義務與先合同義務、后合同義務的區(qū)別
    《合同法》第42、43條規(guī)定了先合同義務，第92條規(guī)定了后合同義務，第60條規(guī)定了合同履行過程的附隨義務，法條的詳細規(guī)定為準確區(qū)分三者，提供了條件。雖然先合同義務、后合同義務和合同履行中的附隨義務皆派生于誠實信用原則 ,抽象出合同締結、履行、消滅三個階段當事人始終應當照顧、保護相對方人身、財產(chǎn)利益 的共性 ,但是三者之間的差異仍很明顯。主要表現(xiàn)在兩個方面:第一 ,義務的功能不同。 先合同義務、后合同義務的功能主要在于保護相對人的人身財產(chǎn)上的利益。合同履行中的附隨義務除了承擔這一功能 ,還具有輔 助實現(xiàn)債權人的給付利益的功能。第二 ,義務違反后的責任類型不同。違反先合同義務 ,承擔締約過失責任 ,該責任已成為不同于侵權責任、也區(qū)別于違約責任的一種獨立責任。違反后合同義務 , 與違反合同義務后果相同 ,當事人依據(jù)合同法原則 ,承擔債務不履行的責任�！逗贤�法》第107條的對“合同義務”違反而承擔違約責任的規(guī)定，亦適用于對合同履行中附隨義務的違反，所以對附隨義務的違反承擔責任的性質應為違約責任。
    3、附隨義務與不真正義務
    所謂不真正合同義務是指合同相對人雖不得請求義務人履行 ,義務人違反也不會發(fā)生損害賠償責任 ,而僅使負擔此義務者遭受權利減損或喪失后果的義務 ,理論上也稱 間接義務�！逗贤�法》上為受害人規(guī)定的不 真正義務主要就是減輕損害的義務 ,簡稱減損義務。減損義務所指的損害是指受害人自己的損害 ,對這種義務的違反不得讓義務人賠償他人損害 ,而是使其自負損害 ,與一般法定義務違反的后果頗不相同 ,所以才稱 為“不真正義務”。如《合同法》第 119 條 , 第 1 款規(guī)定“當事人一方違約后 ,對方應當 : 采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適 當措施致使損失擴大的 ,不得就擴大的損失 要求賠償�！� 二者的區(qū)別主要在于，附隨義務是向對方所承擔的義務，違反該義務應向對方承擔責任；而不真正義務并非是向對方承擔的義務，違反該義務亦不會產(chǎn)生向對方擔責的情況，只是自我遭受不利益。 
二、 附隨義務的法理基礎和法律依據(jù)
   附隨義務的形成,是基于誠實信用基本原則的要求。根據(jù)誠實信用原則的要求,當事人在從事民事活動時, 講求信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，以善意的.方式行使權利和履行義務。在傳統(tǒng)民法理論上，合同是雙方當事人意思表示一致的協(xié)議，當事人有約定才能產(chǎn)生合同義務，當事人沒有約定就沒有合同義務。合同的附隨義務，就是依據(jù)誠實信用原則形成的合同義務擴張。 隨合同關系的發(fā)展而不斷發(fā)生，附隨義務不是雙方當事人在合同事先明確約定的, 也不是法律上明文規(guī)定的，而是隨著當事人在合同履行過程中要求當事人負擔的誠信義務。這種義務在當事人訂立合同時是否發(fā)生不確定，在合同履行中出現(xiàn)情況時如果當事人不履行這種義務相對方就會受到損害。在現(xiàn)實生活中大多數(shù)附隨義務游離于法律和合同規(guī)定之外,這就需要當事人依誠信原則去實踐它。所以誠信原則是附隨義務的理論基礎，附隨義務是誠原則在合同法領域的一種具體表現(xiàn)形式。
三、附隨義務的種類及適用
    我國《合同法》第60條規(guī)定“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務�！睆倪@一條可以看出，附隨義務至少具有三個方面的內容，即通知義務、協(xié)助義務與保密義務。下面將分別闡述這三種義務以及其他附隨義務。
    1、通知義務  通知義務一般又稱之為告知義務，它是指債務人負有對有關債權人利益的事項的通告使其知曉的義務。合同的履行及合同目的的實現(xiàn)，需要當事人通力配合，其中需要雙方互通信息的情形，多有所在。如果依據(jù)誠信原則，當事人應當主動地通知對方，此時便可認為有通知義務存在。合同法中關于通知義務有很多明確的規(guī)定，例如：出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人；承攬人對定作人提供的材料，應當及時檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合約定時，應當及時通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施；隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查；貨物運輸?shù)竭_后，承運人知道收貨人的，應當及時通知收貨人；保管人應當按照約定對入庫倉儲物進行驗收，保管人驗收時發(fā)現(xiàn)入庫倉儲物與約定不符合的，應當及時通知存貨人，等等。綜合起來說，通知義務包括：說明義務，如出賣人在交付標地物時，應如實向買受人說明有關標的物的使用、維修及保養(yǎng)方法等；忠實報告義務，如代理人應及時向被代理人報告被代理事務的情況；瑕疵告之義務，如贈與有瑕疵物品時，應將標的物的瑕疵如實告之受贈與人；此外還有遲到告之義務、提存地點及其方式的通知等。
    2、協(xié)助義務  協(xié)助義務又稱為協(xié)作義務，指合同當事人應互為對方行使合同權利，履行合同義務提供照顧和便利，促使合同目的圓滿實現(xiàn)。它要求當事人在締約過程中承擔協(xié)力義務；在履約中，當事人應當顧及另一方及其標的物的狀況，最大限度地運用其能力和一切可以運用的手段實現(xiàn)對方的正當愿望，以利于合同的適當履行。合同關系終止后，當事人應當協(xié)助對方處理與合同相關的事務。例如：出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的，出租人應當協(xié)助；承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務。定作人不履行協(xié)助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。
    3、保密義務  保密義務是指當事人一方對于知曉的對方的商業(yè)秘密或要求保密的信息、事項不得對第三人泄露�！逗贤�法》第43條對此作了規(guī)定：“當事人在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽�當�(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任�！崩�如：受雇人在雇傭合同終止后，應當對雇傭人的商業(yè)秘密等情況負有保密義務；承攬人應當按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復制品或者技術資料。保密義務在技術合同中的地位顯得尤為重要。保密義務是一種消極義務，只要義務人消極的不作為，而不要求義務人積極的作為。因此保密義務的履行通常不會給義務人帶來額外的負擔。
    4、其他附隨義務
   （1）注意義務  注意義務是對債務人在履行債務時的一般要求，即債務人應盡到如同管理自己事務的注意。債務人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力及債務的性質而有所不同。一般而言，當事人應作一個善良管理人并像管理自己事務那樣做到盡職盡責，以盡保護對方合法權益的義務。
   （2）保護義務  保護義務是指在由于合同接觸（準備交涉、履行、受領等）而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產(chǎn)的可能性的場合，對于諸此法益不予侵害的義務。附隨義務中的保護義務，論其性質，實相當于侵權行為法上的社會安全義務，與給付義務的關系較遠。就此類義務的定位，涉及民事責任制度的變革及發(fā)展，學者間素有爭論。德國學者認為在債之關系上保護義務是一種應當與給付義務相對置的概括性的義務。從這種立場出發(fā)，將以保護給付以外法益（對方的財產(chǎn)、人身）免受損害的一系列附隨義務（照顧、保護、指示、說明等義務）為內容的總括的義務，統(tǒng)稱為保護義務。應該看到，保護義務與給付義務確實有著相當?shù)莫毩⑿�，例如：因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。保護義務在合同締結階段就可能既已發(fā)生，其違反可能構成締約上的過失，而在合同存續(xù)和履行階段，保護義務依然存在，且與合同締結階段的保護義務可以認定為具有連續(xù)性。其所要保護的法益，不是給付利益，而是相對人的維持利益或者固有利益。我國《合同法》第301條規(guī)定承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客，并且在審判實務中，也肯定了保護義務作為一種附隨義務的存在。
四、違反附隨義務的法律責任
違反附隨義務，適用《合同法》第107條關于違約責任的規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任�！�
有的學者認為：“附隨義務與給付義務同為合同義務，應采嚴格責任原則即無過錯責任原則，只要違反附隨義務，不問其有無過錯，均應承擔違約責任。”[1] 我認為這種觀點難以成立。
首先，附隨義務與給付義務相比，具有天生的局限性：附隨義務法定性并未改變其“附隨性”。附隨義務為合同法確認之后，成為合同當事人的法定義務，無疑提高了附隨義務的法律地位；但是并沒有從根本上改變其附隨性：（1）合同法對附隨義務的關注程度遠遠不及對約定義務及與約定義務相關的法定義務的關注程度。例如，我國《合同法》共428條，但對附隨義務的規(guī)范從總則到分則不過40余條。（2）從實際的合同關系看，附隨義務一般是依據(jù)合同的性質、目的和交易習慣而產(chǎn)生的，通知、說明、照顧、保密、保護等義務均是根據(jù)合同事項和現(xiàn)實情況確定的，故附隨義務從屬于約定義務。這也說明了現(xiàn)代合同法中社會權利之于個人權利、社會利益之于個人利益亦具有附隨性，其保障社會權利、維護社會利益的程度和范圍與個人權利和個人利益相比，不可同日而語。其原因在于，“在合同法的視角里，合同依然是以意思自治為主的民事關系，契約自由原則盡管受到一定限制，但此限制與其作用的空間相比，微不足道。因為合同當事人的意思自治是市場之手調節(jié)經(jīng)濟的微觀基礎，扼殺自由意志，便會窒息市場生氣�！盵2] 所以本身具有很大局限性的附隨義務，歸責原則采取嚴格責任原則顯然不妥。
其次，由于受生產(chǎn)力發(fā)展水平的制約，附隨義務采用無過錯原則的主張與我國現(xiàn)有經(jīng)濟基礎不相適應。“我國仍處在社會主義初級階段，經(jīng)濟仍不發(fā)達，市場經(jīng)濟仍待完善。而合同法是以“法律形式”表現(xiàn)“社會的經(jīng)濟生活條件”的，如果對合同一方課以過重的責任，比如依無過錯責任原則，消費服務合同中的經(jīng)營者一方面要保證顧客吃好、玩好（這是履行給付義務內容的要求），另一方面，不論經(jīng)營者本身有無過錯，一旦造成顧客人身財產(chǎn)損害即應無條件賠償，必將不利于我國第三產(chǎn)業(yè)乃至社會經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。”[3]
第三，違反附隨義務采無過錯責任原則有悖于法律公正和等價有償原則，因為這樣可能會刺激消費者與第三人惡意串通，損害經(jīng)營者利益，滋生社會不穩(wěn)定因素；此外，還易導致訴訟浪潮高漲。
第四，附隨義務基于交易習慣，依誠實信用原則產(chǎn)生，其內容不是當事人事先約定的，而是倫理道德在法律上的體現(xiàn)，具有抽象性、不確定性和模糊性，在一個合同關系中，何種程度才能稱為附隨義務的完全履行，何種程度為不適當履行，仍缺依據(jù)之標準。
第五，過錯責任原則已經(jīng)能夠達到制裁和教育違約當事人的目的，能有效防止類似違約現(xiàn)象再次發(fā)生，并避免了當事人間互相推諉責任的現(xiàn)象，有助于懲惡揚善，所以沒有必要采用無過錯責任原則。
   總之，合同附隨義務既是履行合同的必要，又為我國合同法所認可。我們在合同的履行過程中不能眼睛只盯著合同中的權利義務，也要做到為實現(xiàn)合同中的權利義務而盡所應該做到的，本著誠信的原則，為合同的順利履行創(chuàng)造必要的條件。 

參考文獻:
[1]霍陽、王全興：“從民法的附隨義務到經(jīng)濟法的基本義務”，www.civillaw.com.cn
[2]藍藍：“對締約幾個基本理論問題的探討”，載于《南開學報》2000年第6期
[3]道文著：《試析合同法上的附隨義務》，載于《法學》1999年第10期，第26頁。
[4]王澤鑒著：《債法原理》第一冊，第39-41頁。王利明、崔建遠著：《合同法新論.總則》，第213-214頁。
[5] 王澤鑒著：《債法原理》第一冊，第46頁
論文關鍵字：論合同履行中,附隨義務

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