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對聚眾斗毆中持械的認定
[內容摘要] ∶隨著市場經(jīng)濟不斷發(fā)展年輕消費群體增加，酒后滋事層出不窮，導致聚眾斗毆事件增多，其中持械聚眾斗毆比例升高、危害性大。持械聚眾斗毆是為了報復他人或爭霸一方等目的，糾集多人成幫結伙地互相進行毆斗的行為，用隨身攜帶的兇器毆斗的，或利用毆斗現(xiàn)場原有器物毆斗的。是社會多發(fā)性犯罪之一，往往具有參與人數(shù)多、關系錯綜復雜、社會影響大等特點，認定時較難把握，并在司法實踐中，對如何認定“持械”情節(jié)存在不少爭議，這給此類犯罪的量刑帶來不少困難。《刑法》第二百九十二條對此作了明確的規(guī)定，同時還列舉了四項加重處罰的情節(jié)，持械聚眾斗毆便是其中一種。對于兩者的認定本文對持械聚眾斗毆中的加重情節(jié)“持械”作了論述，涉及持械的定義，部分持械人參加斗毆對整個犯罪構成的影響，以及被脅迫持械參加斗毆的認定具有極其重要的作用。有助于我們更好的懲治違法、打擊犯罪、準確高效地司法，推進我國法制建設的進一步發(fā)展。
[關鍵詞] ∶ 聚眾斗毆 持械 共同犯罪 脅迫犯
刑法上關于“持有”型犯罪，包括兩種情況，一種是將“持有”作為定罪情節(jié)，如非法持有*品罪；另一種就是將“持有”作為量刑情節(jié)，如聚眾斗毆罪，持械是聚眾斗毆的一種量刑情節(jié)，應當在三年以上十年以下處刑。但在司法實踐中，何謂持，何謂械，何又謂持械，在具體的案情認定中卻有爭議。
一、認定持械聚眾斗毆的“持”和“械”
“持”基本有兩個方面，是一種行為，即握、拿、使用、攜戴或攜帶；也是一種狀態(tài)，即隨著行為人的身體并為行為人能有效支配的一種狀態(tài)。既然作為聚眾斗毆罪的加重量刑情節(jié)，那么，認定“持”的行為離不開行為人的主觀目的是為了聚眾斗毆。如斗毆中，為了戰(zhàn)勝對方并未約定雙方持械，而某人手中暗藏鐵釘或者繡花針，也應認定為持械。如果不是為了聚眾斗毆，臨時發(fā)生糾紛中而使用前述工具，則不是持械聚眾斗毆中的持械行為。
既然持的行為有兩個方面，那么為了聚眾斗毆，何時開始算作是聚眾斗毆的持械行為著手之點？聚眾斗毆罪的著手，一般認為只有雙方開始實施斗毆的行為，才能被認為已經(jīng)著手實行犯罪，一旦雙方實際發(fā)生斗毆，犯罪即為既遂。因此，只要雙方已經(jīng)著手實施斗毆行為，犯罪即為既遂，而在斗毆前的所有行為均為預備行為。由于持械是量刑情節(jié)，那么持械的行為也應當從開始斗毆時計算。這就帶來一個問題，刑法之所以將持械規(guī)定為加重的量刑情節(jié)，用意在于禁止這種持械行為本身。因為持械行為往往容易激化矛盾，使問題更不容易得到解決，而且這種行為的危害后果比不持械的后果嚴重得多。刑法這樣規(guī)定體現(xiàn)的是“打早”。如果認定持械行為必須要到斗毆開始，那么立法用意將不能得到體現(xiàn)。所以筆者認為，持械行為的‘持有’實際上是聚眾斗毆罪的預備階段，即為犯罪創(chuàng)造條件，那么在預備中開始初持械，在聚眾斗毆之前丟掉后再參加斗毆的行為，顯然不是預備中止，對聚眾斗毆而言，還能不能定為持械聚眾斗毆？筆者認為，這種行為形式上符合持械聚眾斗毆，但是已經(jīng)不具有持械斗毆的危害性，因此，不宜再作為加重的量刑情節(jié)。
雖然持械，但自始至終使用就都被制服或者將對方制服，這種情況能否認定為持械？持有這類器具，對社會就構成潛在威脅，在斗毆中雖未使用，但如遇緊急情況，不排除使用的可能，可能給社會造成重大危害，從加大處罰力度出發(fā)，只要有證據(jù)表明其有使用的表示，就可以認定為持械聚眾斗毆。如果雖然在聚從斗毆中未使用器具，但有證據(jù)證實，其攜帶器具的目的是為了在聚眾斗毆中使用，只是由于某種原因到達現(xiàn)場后未使用，也應認定持械；如果攜帶的是生活器具，并不是為了在聚眾斗毆中使用，而且也確定沒有拿出來使用，這種情況不能認定持械，否則有悖于主客觀相一致的立法精神。
對犯罪分子在斗毆現(xiàn)場尋找工具并使用，或者部分人從斗毆的對方手中奪得器械，是否為持械聚眾斗毆？如果尋找的器具僅是為了防止自身受到較大的打擊，不具有積極追求他人傷亡的故意，不應認為持械。刑法條文中雖未規(guī)定持械在哪一階段，但是，按常理來看，主要是指經(jīng)過充分準備，較為嚴重危害社會的持械行為。在犯罪地現(xiàn)場尋找到工具的，不再是持械聚眾斗毆，而直接根據(jù)傷害后果來判斷，如果造成傷害后果的，定故意傷害罪；造成死亡后果的，定故意殺人罪就可以了；如果沒有這種嚴重后果，則制定聚眾斗毆罪，量刑上不以持械為加重情節(jié)。
所謂“械”，最基本意思是器械，在聚眾斗毆中，一般常見的為刀、槍、棍、棒等足以致人傷亡的器械。但顯然，持械并不是一個確定的概念，隨身攜帶的水果刀、拿著磚頭、磚塊、椅凳、煙缸等，只要為聚眾斗毆的目的，均是“持械”之械。
在實際的打架斗毆中，常用“帶家伙”，這里的家伙，也就是持械的械具。因此，械具的認定不能根據(jù)其本身的大小或者威懾力來認定，而主要應當根據(jù)聚眾者以及積極參加者的主觀方面認定。認定這個主觀方面，可以結合雙方事情發(fā)生的原因，事情發(fā)展的過程來認定。對于臨時的雙方?jīng)_突的行為人，如果人數(shù)眾多，也應認定為聚眾斗毆罪；持有器械，應當按照持械聚眾斗毆加重處罰。因此，這里的“械”不再是一個一般意義上的物，而具有刑法的規(guī)范意義的物，需要我們結合斗毆雙方的情況，根據(jù)雙方的目的來認識。
在實踐中，聚從斗毆雙方所持器械類型繁多；有一些涉及到非法持有槍或者爆炸物罪，這種情況發(fā)生了二者的競合。對整個聚眾斗毆罪而言，它們構成了持械聚眾斗毆；但單獨同時觸犯了非法持有槍罪或者爆炸物罪。
是否同時構成攜帶槍、彈、管制刀具或者危險物品危害公共安全罪？筆者認為，對這一種情況，這些對象本身也是持械的械具；如果斗毆之地確實有危及公共安全的可能，那么這屬于想象競合犯，應當認定為前罪，而不再是聚眾斗毆罪了。如果在偏僻之處，不可能危及到公共安全，這些就應當是持械之械，而非危險物品或者管制刀具了。
二、 參加斗毆部分人員持械，對未持械者是否認定為持械聚眾斗毆
聚眾斗毆罪只處罰首要分子和積極參加者，因此，如果部分人持械，對另一部分人是否均認定為持械？其中首要分子要求不持械，而其他參加者持械如何認定？聚眾斗毆中只有一個或部分參加者臨時持械時，對首要分子或其他積極參加者是否均認定為持械聚眾斗毆？
1、關于預約持械斗毆的歸責
有人認為，為了聚眾斗毆而預謀持械，并在斗毆中使用械具或主觀上有使用的企圖但實際未使用的，才能認定持械聚眾斗毆，因此，一個或部分參加人臨時持械參與聚眾斗毆的，對首要分子或其他積極參加者不能以持械聚眾斗毆罪處罰。有人認為，在沒有事先預謀的情況下，一個或部分參加者持械聚眾斗毆的，對持械者以持械聚眾斗毆處罰，未持械者因主觀上沒有持械聚眾斗毆的故意而不能認定為持械聚眾斗毆。還有人則認為凡聚眾斗毆中有人持械者，即可以認定為持械聚眾斗毆。筆者認為，要認定首要分子和積極參加者的責任，要結合共犯理論。首先，聚眾斗毆罪為聚合性犯罪。所謂聚合性犯罪是指，以多數(shù)人實施向著同一目標的共同行為為成立條件的犯罪，屬必要的共同犯罪，因而聚眾斗毆罪中的客觀要件行為必是以共同犯罪行為形式來進行評價的。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，持械聚眾斗毆中的“持械”只是聚眾斗毆罪中，理應作為共同犯罪人的區(qū)同犯罪行為予以評價。實際斗毆中有人持械，對參與者均應認定為持械。積極參加者均明知是持械聚眾斗毆仍積極參與，其個體表面上雖不具有持械的形式，但實質上具有持械的故意，其具體行為融入了持械聚眾斗毆的整體行為之中，應當認定為持械聚眾斗毆。如，在預約、聯(lián)絡時，明知是持械聚眾斗毆，仍參與聚眾斗毆的；在有預謀持械聚眾斗毆中，積極糾集人員，實施互毆行為的；事先為已方斗毆的人員準備斗毆器具的等。另外，作為必要的共同犯罪，聚眾斗毆罪主觀要件有其特殊性，即行為人須具備聚眾斗毆的共同犯罪故意。共同犯罪故意是指各共同犯罪人通過意思聯(lián)絡，認識他們的共同犯罪行為會發(fā)生危害社會的結果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結果發(fā)生的心理態(tài)度。而所謂犯罪的意思聯(lián)絡，是指共同犯罪人認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是與他人互相配合共同實施犯罪。也就是說，對他人持械，是有認識的；從意志上來說，是希望他人持械或者放任他人持械，這里的放任就是一種默許和認可。因此，在主觀上達到共同的犯罪故意。共同犯罪人則認識到自己在與他人配合持械聚眾斗毆。如果系預謀“持械”，聚眾斗毆的各參加人對“持械”當然具有共同的認識，并形成持械聚眾斗毆的共同犯意，因此，在聚眾斗毆過程中，無論個別參加者是否實際使用械具，“持械”行為已因共同犯意而結合成為共同犯罪人的共同犯罪行為，故對首要分子和其他積極參加者均應認定為“持械”聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者雖是臨時持械，但在斗毆前或斗毆時聚眾斗毆參加者均認識到自己系與他人配合實施持械聚眾斗毆的行為，即形成持械聚眾斗毆的共同犯罪故意，則對之應認定為持械聚眾斗毆。如果聚眾斗毆者在斗毆過程中，而單獨在犯罪現(xiàn)場找到器械，其他人根本沒有認識，也沒有認識的條件，則對他人可不以持械作為加重情節(jié)。即使對首要分子與其他積極參加者亦不能以持械聚眾斗毆論。但是如果本來參加者既不是首要分子，也不是積極參加者，由于在當場使用器械，則應當認定為積極參加者。因為這時行為人不再是跟著積極參加者和首要分子去“壯威風”，而本身持械就表明主觀態(tài)度，是積極參加的行為。
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論文出處(作者): 在實施斗毆前，首要分子對已方及相對方使用械具斗毆問題約定不明，或未明確要求不得使用械具，就應認定其對持械有概括性的故意，只要有人持械斗毆，首要分子都應當承擔該行為的刑事責任。對持械問題沒有約定，對其他積極參加者而言，一般應認為其主觀上沒有持械斗毆的故意，如個別參加者就地取材或者使用攜帶的器具，只在他人沒有持械的主觀故意，就認定實際持械者本人持械。斗毆中未持械人如果知道他人持械斗毆，而不加制止，“他人持械行為”就成為共同犯罪行為的一個部分，未持械者也就具有了持械的故意，也應認定為持械；如不知道他人持械，持械超出了其主觀故意，或認定其主觀上沒有持械的故意，則不應認定其持械。
如首要分子明確要求不持械或共同預謀約定不持械的，斗毆中有人突發(fā)持械參斗毆的，一般只認定該人持械聚眾斗毆。同樣，其他在現(xiàn)場 參與斗毆的人員，知道他人持械而不加制止，就應認定為有持械聚眾斗毆的共同故意，認定持械。
所以，那種對在未有預謀的情況下有人持械參加斗毆的，對持械者以持械聚眾斗毆處罰，對未持械者則以聚眾斗毆基本罪處罰的作法，有違聚眾斗毆罪為必要共同犯罪理論。筆者認為，在聚眾斗毆中只有一個或部分參加人臨時持械時，對首要分子或其他積極參加者如何認定，應在主客觀相一致的基礎上進行分析，即不能主觀認定，亦應避免客觀歸罪。在研析個案時，既要判定是否存在“持械”聚眾斗毆的行為，又應從案件實際出發(fā)分析行為人之間是否存在“持械”聚眾斗毆的意思聯(lián)絡和共同犯罪的故意。
首要分子要求持械，其他參與斗毆者都 不持械，對首要分子是否按持械斗毆罪處罰？筆者認為，既然首要分子要求持械，其主觀惡性本身就比較大，因此，對首要分子應當按持械聚眾斗毆量刑；其他積極參加者，則按一般的聚眾斗毆罪處罰；一般參加的不構成犯罪。
首要分子不要求持械，積極參加者也沒有持械，而其他參加者持械參加聚眾斗毆，而本罪只處罰首要分子和積極參加者，對這種情況，如何認定持械？筆者認為，對于首要分子要已明確要求不準持械，其他積極參加者也沒有持械，說明首要分子在這種聚合性犯罪中仍然具有一定的凝聚力和號召力，對整個聚眾犯罪承擔責任；對其他參加者，不宜將持械作為加重量刑情節(jié)。問題在于，持械者不是首要分子，也不是積極參加者，而是沒有納入到刑法處罰范圍的其他參加者，這可分為兩種情形：一種情況是，這種參加者持械在手，消極觀望，隨時準備加入，但未加入；另一種情況是運用手中所持器械，加入斗毆。對前一種情況，不宜認定為持械聚眾斗毆，因為畢竟處于準備狀態(tài)，并且首要分子明確了不持械斗毆。所以整個犯罪不以持械作為加重情節(jié)。對于后一種情況，應當認定為持械聚眾斗毆，雖然他明確要求不持械，有這種要求，就有這種責任保證整個斗毆中的規(guī)則，對于其他參加者可能超出其意識范圍的情況應當能夠預見，這是一種概括的預見。對于該參加者而言，本來不屬積極參加者，但是由于具有持械行為的明確表示，即使在其中沒有積極表現(xiàn)，也應當認定為積極參加者。
2．聚眾斗毆中幾個共犯的問題
我國刑法根據(jù)共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的不同，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯（教唆犯則按照其在同共犯罪中所起的作用處罰），各共同犯罪人在共同犯罪中所承擔的刑事責任不同。在聚眾斗毆罪中，主犯和從犯均有自無疑問，但有無脅迫犯和教唆犯，對于被脅迫持械參加斗毆或者被教唆參加斗毆的，如何認定持械情節(jié)？
由于聚眾斗毆罪中只處罰“首要分子”和“其他積極參加者”。所謂“首要分子”是指聚眾斗毆中的組織者（糾集者）、策劃者、指揮者。這類共同犯罪人是聚眾斗毆中的核心，是聚眾斗毆的發(fā)動者和聚眾斗毆得以繼續(xù)下去的最主要、最關鍵的推進者。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，因此，聚眾斗毆中首要分子當然可以認定為主犯。如前所述，聚眾斗毆的“其他積極參加者”是指聚眾斗毆中首要分子以外的，在聚眾斗毆的整個過程中積極、主動地為進行聚眾斗毆做準備或實施聚眾斗毆行為的人。這類人雖然主觀上具有實施犯罪的積極性和主動性，但其行為在犯罪中或起主要作用，甚至直接致人死、傷；或只起次要作用一般。筆者以為，在第一種情況下，“其他積極參加者”可以認定為主犯；在第二、三類情況下，依我國刑法對從犯的規(guī)定，即“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的”，則只能以從犯論。那么這種情況下，只要其中有人持械，對其首要分子和積極參加者均可以按照持械情節(jié)量刑。
脅從犯是指被脅迫參加犯罪者，是被動參加到犯罪活動中來的。因此，對于沒有持械的聚眾斗毆，由于只處罰首要分子和積極參加者，因此這種情況下，就不存在脅從犯。行為人因被威脅、逼迫而參加聚眾斗毆，由于其主觀上缺乏犯罪的積極性和主動性，故不可能成為聚眾斗毆中的“首要分子”和“其他積極參加者”，故不構成聚眾斗毆罪。所以，在沒有持械的聚眾斗毆共同犯罪人中，不存在脅從犯。如果被脅迫者自己持械前往，這時就不應當認定為被脅迫者，而應定為聚眾斗毆的積極參加者，并且持械應當作為加重性節(jié)考慮。
教唆他人持械的，對教唆人是否構成聚眾斗毆罪？筆者認為，既然聚眾斗毆罪是聚合性犯罪，只要教唆而沒有參加，根本不符合聚眾斗毆罪的行為客觀要件。因此，教唆人不是積極參加者，不構成聚眾斗毆罪，從情節(jié)上來看，他連參加都沒有，比一般參加者危害性還應當小一些；但如果符合組織犯的特點時，就應當認定為首要分子，而不再是純粹的一般教唆行為了。
參考書目：
[1] 鄒 群：《聚眾斗毆犯罪不存在未遂刑事研究》載《公安報》1997年3月。
[2] 陸金東：《聚眾斗毆犯罪中“持械”問題》載《政法論壇》1998年。
[3] 趙長青主編：《刑法學》，法律出版社，2000年出版220頁。
[4] 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999年出版510頁。
[5] 高銘暄主編：《中國刑法學》，法律出版社2001年4月出版。
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論文出處(作者):
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