保險代位制度的立法不當及制度重構(gòu)

保險代位制度的設(shè)立，為保障保險功能的充分發(fā)揮、避免被保險人雙重得利以及防止第三人脫責(zé)發(fā)揮了積極的作用，但隨著現(xiàn)代保險業(yè)的發(fā)展，保險人的實力已相當雄厚，此時保險代位制度的局限性也逐漸暴露無遺，保險代位制度正面臨著新的挑戰(zhàn)，正如有的學(xué)者所言，保險代位權(quán)具有不當性，不僅僅因為它的存在缺乏理論基礎(chǔ)，而且還因為它常常帶來許多不利的后果。
　　一、保險代位權(quán)法定性質(zhì)疑 　　保險代位權(quán)是保險事故發(fā)生后，保險人基于法律的規(guī)定而當然取得的被保險人對事故第三人的賠償請求權(quán)，被保險人和第三人均不得以保險合同無此約定為由進行抗辯。也就是說，保險代位權(quán)是保險人依照法律規(guī)定所享有的一項權(quán)利，具有法定性。保險代位權(quán)從本質(zhì)上說是一種賠償請求權(quán)的轉(zhuǎn)移，保險人與第三人之間本不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，然而,法律規(guī)定在保險人按保險合同給付被保險人賠償金后,將被保險人對第三人債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險人行使,這種強制轉(zhuǎn)移的合理性有多大不無疑問。保險代位權(quán)的法定性一方面有違民法理論中債權(quán)轉(zhuǎn)移的原則,破壞了當事人權(quán)利行使的自由,另一方面在事實上使保險的功能大打折扣，而最終受益的不是被保險人,而是保險人。 　　1、從保險代位權(quán)的權(quán)利本質(zhì)上看,保險代位權(quán)屬于債權(quán)請求權(quán)的轉(zhuǎn)移,但它卻侵害了權(quán)利自由行使的原則。保險法作為商法,調(diào)整的是商事領(lǐng)域中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,當然要受到民商法的一般原則的約束，即應(yīng)遵循當事人意思自治原則。保險代位權(quán)不涉及到國家和公共利益,因而不需要由法律作出強制性規(guī)定,這種權(quán)利屬于當事人所有,當事人是否轉(zhuǎn)移該項請求權(quán),完全屬于當事人意思自治范圍內(nèi)的事,法律沒有理由進行干涉。代位權(quán)的法定取得,雖然一定程度上有利于交易便捷,但未必總與權(quán)利人的意愿與利益一致，將代位權(quán)作為強行性的法律規(guī)定,過于強調(diào)代位權(quán)的功能而無視當事人的基本權(quán)利,實不足采。 　　2、從保險代位權(quán)的權(quán)屬性質(zhì)上看,它也不應(yīng)屬于法律作出強行性規(guī)定的范疇。有人認為,保險法雖然屬于商法,但其規(guī)范的一部分在于對保險合同的監(jiān)督管理,保險法中不乏強行性的規(guī)定,保險代位權(quán)其實就是這些強行性規(guī)范的一種，只不過其它強行性規(guī)范在于約束保險人而保險代位權(quán)更多地體現(xiàn)了對保險人的保護。這種觀點值得推敲，保險法中的規(guī)范的確包含了兩種類型，一類是調(diào)整保險人與被保險人之間合同關(guān)系的,二類是調(diào)整國家對保險人的管理監(jiān)督關(guān)系的。前者體現(xiàn)當事人的自由意愿,后者則多體現(xiàn)了強行性規(guī)定。保險代位權(quán)是當事人的權(quán)利,它是由被保險人轉(zhuǎn)移給保險人的,屬于前者的范疇，再說，這種私權(quán)利即使要做強行規(guī)定的話,法律也只能傾斜于作為弱者的被保險人,而不是已頗具行業(yè)優(yōu)勢的保險人。保險法之所以被界定為商法而不是經(jīng)濟法,就是意在讓其公權(quán)色彩逐漸隱退，其社會公益的保障功能完全可以只憑藉其營業(yè)本身來實現(xiàn),競爭帶來的是促發(fā),而保護卻只能造就頹贅。 　　3、從權(quán)利的取得過程來看,保險代位權(quán)法定的最大益處在于其可以不經(jīng)當事人意思而直接由保險人取得。然而如果將此取得時點界定在保險合同締結(jié)時,此時保險人未賠付保險金,保險人求償權(quán)便與被保險人賠償請求權(quán)發(fā)生沖突；若將取得時點界點定在保險賠付時,那么不如將受領(lǐng)賠付視作求償權(quán)移轉(zhuǎn)的默示,而不必強行規(guī)定為法定。何況,追求損失填補和禁止不當?shù)美�不能以損失當事人的權(quán)利為代價,在兩種利益的平衡過程中,不能得出犧牲當事人自由行使權(quán)利的結(jié)論。保險代位權(quán)作為對保險人的特殊保護制度,非但不應(yīng)構(gòu)成對被保險人權(quán)利行使的羈絆,而且它必須在被保險人的利益得到補償?shù)那疤嵯虏趴赡苷劶�，不能為了追求一定程度上的公平而放棄了根本原則的正義觀念。 　　4、法定保險代位權(quán)內(nèi)部,也存在著邏輯上的不協(xié)調(diào)性。各國保險法普遍規(guī)定代位求償權(quán)和物上代位權(quán)，對于物上代位權(quán)，規(guī)定的保險標的推定全損時委付情形,保險人有權(quán)決定是否接受委付。委付的發(fā)生完全依當事人雙方的合意,是一種契約,只不過法律對這種契約施加了更多的限制，委付一經(jīng)接受不得撤回，委付不得附條件。而保險代位權(quán)則為強行規(guī)定。這樣,保險代位權(quán)內(nèi)部在效力來源的問題上就存在著明顯的不一致性。 　　二、保險代位權(quán)存在的合理性質(zhì)疑 　　保險代位權(quán)不僅不應(yīng)由法律強行規(guī)定,其存在的本身也缺乏理論基礎(chǔ)。保險合同本身就是射幸合同,它以風(fēng)險性為基本特征之一,保險代位權(quán)的介入,使保險合同的風(fēng)險性大大減少,這對于保險合同而言,是不正常的現(xiàn)象；正是我們對損失補償原則的誤解,給予了保險代位權(quán)生存的空間,并使保險合同越來越遠離保險的功能和合同的本質(zhì)。要澄清這一誤解,需從以下三方面稍作分析： 　　1、就單個保險合同而言,它是雙務(wù)、有償、射幸合同，當事人一方或雙方應(yīng)為的給付取決于合同成立后偶然事故的發(fā)生。保險的目的就在于使保險人在特定的不可預(yù)料或不可抗力事故發(fā)生時,對被保險人履行賠償或給付的義務(wù)。所以保險合同訂立之初就帶有風(fēng)險性。但保險人經(jīng)營保險業(yè)的目的不僅僅在于賺取利潤,更主要是承擔經(jīng)濟補償?shù)娜蝿?wù),進而保障人民安定和社會經(jīng)濟發(fā)展。保險人根據(jù)以往大量的保險統(tǒng)計資料并運用概率的方法精算出不同險種應(yīng)承負的保費,并通過向廣大的投保人收繳,形成保險基金。在發(fā)生保險事故后,將約定的保險金依合同支付給被保險人,而這筆賠款實際上是由眾多的投保人承擔的,這也正是保險的特殊運作方式。從這一功能上看,保險人對保險事故的補償義務(wù)早在合同訂立時就已確立。盡管在保險事故發(fā)生后,保險人的賠償與被保險人支付的保險費差距懸殊,保險人也不得抗辯。
　　2、保險代位被普遍認為是由損失補償原則派生出來的，但從損失補償?shù)谋玖x上看,它并不包括保險代位的情形。損失補償原則的適用具有針對性,即它只適用于保險合同雙方當事人之間,損失補償原則中的損失指的是保險合同所約定的被保險人的損失,而非保險人的損失。如果將該原則擴大適用于第三人,實際上是在為保險代位權(quán)尋找一個普遍公認的法理依據(jù),這種做法是值得懷疑的。保險人的代位求償權(quán)的行使,即使有合理依據(jù),它也應(yīng)更加側(cè)重于被保險人不當利得的禁止,而非損失補償原則，對這一原則任意的擴大適用,不但沒有彌補保險代位的種種不合理性,反而使損失補償原則喪失其本來面目。 　　3、通說認為,被保險人只能在保險金賠償請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)二者之間擇一行使,否則就構(gòu)成不當?shù)美�，筆者對此持不同觀點，不當?shù)美�是指沒有法律上的根據(jù)一方獲利一方受損,在保險人、被保險人與第三人三者構(gòu)成的兩對法律關(guān)系中,被保險人享有的保險金賠償請求權(quán)源于保險合同的約定,被保險人享有的損害賠償請求權(quán)源于第三人的違約或侵權(quán)行為,這兩個請求權(quán)均具有合法依據(jù),不符合不當?shù)美�的要件特征，即使在被保險人向第三人請求并獲得了部分賠償之后,被保險人對保險人的請求權(quán)依然存在,只不過在保險人和第三人之間成立了不真正連帶債務(wù)。保險人可以因作為最終債務(wù)人的第三人已為全部賠償后,使債務(wù)消滅，更何況,賦予保險代位權(quán)的結(jié)果,只能是在防止被保險人取得不當?shù)美�的同時造成了另一個不當?shù)美?保險人憑空享有了對第三人的代位求償權(quán)。而種權(quán)利才是沒有任何合法根據(jù)的。這種規(guī)定不僅違背訂立保險合同的本意,而且實際上免除了保險人履行合同的義務(wù)。在保險人賠償了保險金后,從第三人那里獲得補償,此時,被保險人所投入的保險費實際上只換回了保險人轉(zhuǎn)手倒讓被保險人應(yīng)得的那部分金錢。在這一來一往過程中,我們應(yīng)該反思一個問題,那就是保險公司到底保不保險,保險合同究竟為誰而設(shè)立。
　　綜上,保險代位權(quán)的存在無視保險業(yè)的運作過程,使保險合同成為一紙空文,保險人基于該種權(quán)利解除了債務(wù),而這種債務(wù)實際上是保險合同約定的保險人本應(yīng)承擔的債務(wù)，從損失補償原則和不當?shù)美�原則也無法推出其存在的正當性，所以說法定保險代位實無存在之必要。 　　三、保險代位制度的重新構(gòu)建 　　綜上所述,筆者以為,保險代位權(quán)理論上缺乏合法的根據(jù),但為了防止被保險人因同時行使兩個請求權(quán)而獲得的額外利益,從而杜絕人們將保險合同賭博化,并防止社會道德的淪喪,規(guī)定保險代位權(quán)也有一定的現(xiàn)實意義。但是,我們不得不解決它本身的矛盾,否則將會造成認識上的混亂，針對保險代位權(quán)缺乏合法性的問題,筆者主張,將該權(quán)利作為約定的權(quán)利,而非法定的權(quán)利,這樣可以避免保險代位權(quán)侵害民法中的意思自治原則。對于保險代位權(quán)的不合理性,筆者主張將這種權(quán)利放到訂立合同之初由當事人自己決定。除非被保險人同意,保險人不得向第三人要求代位求償,對于被保險人因行使兩個請求權(quán)而同時獲得賠償?shù)?應(yīng)屬合法,因為這兩項利益的取得具有法律根據(jù),不屬不當?shù)美�。這種做法也沒有違反損失補償原則,因為按照該原則的原意,它只規(guī)范保險合同的雙方當事人,只要求被保險人從保險人那里取得的利益不超過其實際損失即可,而不能約束第三人。 　　參考文獻： 　　1、許崇苗、李利《保險合同法理論與實務(wù)》，法律出版社2002年10月版。 　　2、鄒海林：

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