從成文法的構(gòu)成看司法法治主義下的審判邏輯

[論文概要] 司法法治主義要求司法審判必須依法進(jìn)行，絕不能超越之外，這是法治從宏觀上對(duì)司法審判邏輯的規(guī)定。從微觀上，司法法治主義要求以法律規(guī)范模式為主要裁判模式。法官審判案件有三個(gè)重要，對(duì)法律規(guī)范的認(rèn)知，對(duì)案件事實(shí)的構(gòu)建，將客觀事實(shí)解釋為法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)。與法律規(guī)范模式相比，法律原則裁判模式有其獨(dú)特的邏輯。了解審判在微觀上的邏輯對(duì)于正確認(rèn)識(shí)審判過程和把握好案件的審理有基礎(chǔ)性意義。

關(guān)鍵詞：審判邏輯 法律規(guī)范 法律原則 事實(shí)



法制現(xiàn)代化的偉大進(jìn)程正在我國波瀾壯闊地展開，這一進(jìn)程需要一系列現(xiàn)代法治理念來支撐和指導(dǎo)，其中一個(gè)重要方面即法律的形式化。這一重要理念體現(xiàn)到審判領(lǐng)域，就是要求司法形式主義，而司法形式主義的實(shí)質(zhì)正是司法法治主義。司法法治主義的要義之一就是適用法律的嚴(yán)格合法性，這就要求司法審判必須依法進(jìn)行，絕不能超越法律之外，僅憑非法律依據(jù)斷案。（1）這是現(xiàn)代法治對(duì)審判的最基本的要求，也是法治從宏觀上對(duì)現(xiàn)代司法審判邏輯的規(guī)定。那么法治從微觀上對(duì)現(xiàn)代司法審判的邏輯又是怎樣規(guī)定的呢？本文試從成文法構(gòu)成的視角來作一展示。
一、 法官裁判的模式結(jié)構(gòu)
審判過程實(shí)際上是通過法律的適用這一中介環(huán)節(jié)，把法律規(guī)范的抽象設(shè)定和普遍要求，轉(zhuǎn)化為成員的具體單個(gè)的行為，法官的任務(wù)就在于把一般法規(guī)于特殊情況下的具體事實(shí)，從而使司法判決具有可靠的預(yù)測(cè)性。（2）而法官要把法律規(guī)范和具體事實(shí)聯(lián)系起來，主要是通過嚴(yán)格的形式邏輯推理。這一形式邏輯集中體現(xiàn)為著名的三段論公式：
T→R
S＝T
S→R

在處理具體案件時(shí)，法官要以法律規(guī)范作為三段論的大前提，將案件事實(shí)作為小前提，從而推導(dǎo)出一個(gè)司法結(jié)論。即使在英美法系中，法官也是先要搜集上級(jí)法院或本院從前的有關(guān)判決，從這些司法先例中歸納出一個(gè)一般原則，再以演繹之法將此一般原則應(yīng)用于具體案件之中。法律的邏輯推理甚至可以全憑法律和案件事實(shí)之間的邏輯關(guān)系，而不受非法律和非邏輯因素的。比如，戲劇《威尼斯商人》中的鮑西婭戰(zhàn)勝夏洛克所依靠的正是邏輯，而不是別的什么東西。
因此，法官要運(yùn)用形式邏輯的推理，必須先構(gòu)建這兩個(gè)前提。首先是構(gòu)建和掌握作為大前提的法律規(guī)范。所謂法律規(guī)范，是實(shí)在法的基本要素之一。法界認(rèn)為，構(gòu)成實(shí)在法的基本要素包括法律規(guī)范、法律原則和法律概念。法官根據(jù)法律條文進(jìn)行審判，就是根據(jù)這些要素來對(duì)糾紛進(jìn)行區(qū)分、構(gòu)建與裁斷。所謂法律規(guī)范，是指由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則，它預(yù)先設(shè)定了確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，也賦予了確定的、具體的法律后果，確立了確定的、具體的權(quán)利和義務(wù)。所謂法律原則，是指可以作為法律規(guī)范的基礎(chǔ)或本源的具有綜合性的、穩(wěn)定性特點(diǎn)的原理和準(zhǔn)則，它具有高度的概括性，不預(yù)先規(guī)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，也沒有賦予確定的、具體的法律后果，因而也沒有確定具體的權(quán)利和義務(wù)。（3）相應(yīng)的，法官裁判的模式也就有兩種，一種是嚴(yán)格的形式邏輯推理模式，即規(guī)范模式，一種是利益衡量與價(jià)值判斷模式，即原則模式，有人稱之為辯證推理模式。規(guī)范模式作為一個(gè)嚴(yán)格的形式邏輯推理模式，是審判的一般形式，尤其在成文法國家，絕大多數(shù)案件都通過這種方式得以解決。而原則模式不能直接通過一個(gè)形式邏輯的推理得到結(jié)論，它的結(jié)論主要在邏輯以外的事物的運(yùn)動(dòng)聯(lián)系中去得到，但這不是審判獲得結(jié)論的一般形式，而只能是特殊形式。這種裁判模式結(jié)構(gòu)不只與邏輯有關(guān)，更與法治的要求有關(guān)。為了排除判斷的任意性、專斷性，就要采用形式邏輯的推理，形式邏輯推理是一種可以獲得共識(shí)的有效思維方法，體現(xiàn)的是一種思維上的必然。如果離開形式邏輯的推理，不是依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行案件的裁判，而是直接采用利益衡量與價(jià)值判斷進(jìn)行裁判，那么因?yàn)槔�益的不一致，就很可能不能獲得共識(shí)，結(jié)論極可能是力量的對(duì)比與較量的結(jié)果，因而可能是一方意志的專斷和獨(dú)霸。這與法治要求的一致性（如同樣的案件同樣對(duì)待）、平等性（任何合法利益都應(yīng)當(dāng)獲得同等的關(guān)懷）等價(jià)值原則是直接矛盾的。另外，就法律調(diào)整的角度而言，也是通過法律規(guī)范作為中介的，而不是通過法律原則作為中介的。（4）因而根據(jù)原則來裁判案件不是一般形式。只有依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行形式邏輯推理來處理案件才符合法治的上述價(jià)值要求，才是裁判的一般模式，才符合司法法治主義的內(nèi)在要求。
二、法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)
而要正確運(yùn)用法律規(guī)范，還要深入了解法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。在成文法下，法律規(guī)范有著特定的結(jié)構(gòu)。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的構(gòu)成要素可以分為三種：即前提條件、行為模式和法律后果。前提條件是指法律規(guī)范所規(guī)定的適用該規(guī)范的條件或情況，說明在什么時(shí)間、地點(diǎn)和條件下，某個(gè)社會(huì)關(guān)系才由這一法律規(guī)范來調(diào)整。在具體的法律規(guī)范中，規(guī)定時(shí)間效力、空間效力和對(duì)人的效力的那一部分，屬于法律規(guī)范的前提條件。行為模式是指法律規(guī)范中規(guī)定行為規(guī)則本身的部分。這部分確定了人們的行為目標(biāo)和模式，具體指明了人們的權(quán)利和義務(wù)，是法律規(guī)范的核心部分。行為模式可以分為三類：（1）可以這樣行為；（2）應(yīng)該這樣行為；（3）禁止這樣行為。第一類行為模式賦予了作為或不作為的權(quán)利，與之相應(yīng)的規(guī)范是授權(quán)規(guī)范。第二類行為模式設(shè)定了積極作為的義務(wù)，與之對(duì)應(yīng)的規(guī)范是命令性規(guī)范。第三類行為模式設(shè)定了消極不作為的義務(wù)，與之相對(duì)應(yīng)的規(guī)范是禁止性規(guī)范。后兩種規(guī)范合稱為義務(wù)性規(guī)范。這兩個(gè)構(gòu)成要素，我們可以將其歸納為規(guī)范設(shè)定的事實(shí)這一概念。而這一事實(shí)從思維的角度看，則是立法者在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，在其思維中構(gòu)建的關(guān)于某類需要予以規(guī)范的事實(shí)（包括事件和行為）的理想的觀念對(duì)象，因而它既有很強(qiáng)的具體性，又具有高度的抽象概括性，是某類事實(shí)的外延和內(nèi)涵的統(tǒng)一體。法律后果是指法律規(guī)范中規(guī)定的遵從或違反法律規(guī)范時(shí)所導(dǎo)致的法律后果的部分。法律后果可以分為兩類：（1）肯定性法律后果，即法律承認(rèn)某種行為是合法、有效的，并加以保護(hù)。（2）否定性法律后果，即法律認(rèn)為是違法的，無效的，并加以制裁。法律規(guī)范的上述三種結(jié)構(gòu)要素是有機(jī)地聯(lián)系在一起的，缺一不可。法律規(guī)范的行為模式，即對(duì)某種行為許可、命令或禁止，往往是通過對(duì)這種行為所賦予的法律后果體現(xiàn)出來的。同時(shí)，這種劃分作為一種邏輯結(jié)構(gòu)，不一定會(huì)、通常也不會(huì)都表現(xiàn)在同一個(gè)法律條文中，在多數(shù)情況下，可以將前提條件省略或隱含在其他條文之中。（5）但法官在適用法律規(guī)范時(shí)，卻必須要形成一個(gè)完整的結(jié)構(gòu)，盡管很多時(shí)候是下意識(shí)完成的。也正是法律規(guī)范的存在，使得審判中的“格式化”成為可能和必須。
三、 事實(shí)的構(gòu)建
法官在掌握了法律規(guī)范后，另一個(gè)重要工作內(nèi)容，就是構(gòu)建形式邏輯推理的小前提，也就是確定案件事實(shí)。
在上，對(duì)于所謂案件事實(shí)還有不同的理解和認(rèn)識(shí)。我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一般使用“法律真實(shí)”和“客觀真實(shí)”的稱謂，分別指客觀上實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)和法院在審判程序中認(rèn)定的事實(shí)。一些外國學(xué)者也將案件事實(shí)區(qū)分為“形式上的法律真實(shí)”與“實(shí)質(zhì)真實(shí)”。前者是指法律上的事實(shí)認(rèn)定者（法官、陪審員）按照法定程序和證據(jù)規(guī)則對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定，而后者則是實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)。從其涵義來看，與“法律真實(shí)”和“客觀真實(shí)”并無二致。通說認(rèn)為，客觀事實(shí)就是通常所謂的客觀真實(shí)、實(shí)質(zhì)真實(shí)，是實(shí)際發(fā)生過的“原汁原味”的案件事實(shí)，是實(shí)際存在過的事實(shí)真相，也就是上所說的指反映事物本來屬性和面目，符合客觀實(shí)際的事實(shí)；而法律事實(shí)則是所謂的法律真實(shí)，是指法院按照法定程序和證據(jù)規(guī)則對(duì)客觀事實(shí)的“重現(xiàn)”或“復(fù)原”，是在審判程序中認(rèn)定的案件事實(shí)。法律事實(shí)基本上是客觀事實(shí)與法官主觀認(rèn)識(shí)的統(tǒng)一，具有主客觀的統(tǒng)一性。（6）
但是客觀事實(shí)與法律事實(shí)這種兩分法并不完全符合審判的實(shí)際情形，實(shí)際上審判中案件事實(shí)有多個(gè)層次。先來看一個(gè)例子。蘇力教授在他的名著《送法下鄉(xiāng)》中過一個(gè)關(guān)于耕牛搭伙的案件（事實(shí)上蘇力教授《糾纏于事實(shí)與法律之間》這一整章及全書都極富啟發(fā)意義）。（7）這個(gè)案件涉及到了幾個(gè)不同的事實(shí)。其一是在的時(shí)空中曾經(jīng)發(fā)生過的客觀事實(shí)，筆者稱之為原生事實(shí)。其二是雙方當(dāng)事人用非法律術(shù)語陳述的事實(shí)，其三是法官依據(jù)證據(jù)規(guī)則確認(rèn)的事實(shí)，其四是關(guān)于合伙的法律規(guī)范中設(shè)定的合伙的構(gòu)成要件事實(shí)。其五是法官將確認(rèn)的事實(shí)歸屬為某種法律規(guī)范事實(shí)，也即與規(guī)范設(shè)定的事實(shí)比較后獲得的事實(shí)。在這個(gè)案件中就有這樣的五層事實(shí)。其實(shí)不獨(dú)這個(gè)案件中是這樣，其他案件莫不如此。可見，審判中的事實(shí)有五個(gè)層次，而不只是客觀事實(shí)與法律事實(shí)兩個(gè)層次而已。
對(duì)這幾個(gè)層次的事實(shí)，筆者認(rèn)為，原生事實(shí)屬于客觀事實(shí)。而法官通過程序法與證據(jù)法查明的事實(shí)則仍然屬于客觀事實(shí)范疇，只不過這種事實(shí)受到人的主觀認(rèn)識(shí)能力的制約而與原生事實(shí)狀態(tài)可能不能完全同一罷了。這一意義的客觀事實(shí)與案件原生事實(shí)一般應(yīng)當(dāng)是趨于一致的，這是一個(gè)原則性的，但由于人類認(rèn)識(shí)能力的局限，二者之間有時(shí)的確存在差距，但這一差距主要存在于細(xì)節(jié)，一般不存在于要素與結(jié)構(gòu)，而事物的規(guī)定性則主要決定于要素與結(jié)構(gòu)，因此不能因?yàn)榇嬖诓罹嗑头穸ǚü俨槊鞯氖聦?shí)就是客觀事實(shí)這一主流趨勢(shì)。因此所謂案件的客觀事實(shí)就是指法官依法查明的事實(shí)，而非當(dāng)事人自述或其認(rèn)知的事實(shí)。而法律事實(shí)首先是指法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)，它帶有抽象性、普遍性，是思維中抽象的具體。而把查明的事實(shí)解釋成法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)，一般叫定性，也就是歸類，這是一個(gè)比較同異的過程，比較同異是通過構(gòu)成要素及結(jié)構(gòu)來進(jìn)行的。有人認(rèn)為，“傳統(tǒng)的所謂司法上的事實(shí)爭(zhēng)議，通常是如何通過各種最多也是第二手報(bào)道的事實(shí)來重構(gòu)過去發(fā)生的案件始末或真相的”，（8）而在法律語境沒有提供一個(gè)模型來概括這一事實(shí)的情況下，如何把法官查明的事實(shí)解釋成法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)，就是一個(gè)法律問題，而不是事實(shí)問題，比如，法律中并沒有“搭伙”的概念，這是一個(gè)民間概念，當(dāng)法官是否把它解釋成合伙這一法律模型時(shí)，這就是一個(gè)法律爭(zhēng)議。但筆者認(rèn)為，這是一個(gè)法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)和法官查明的事實(shí)往復(fù)互相比對(duì)、互相接近、求同去異的過程，是一個(gè)尋找兩個(gè)事實(shí)的同一性的過程，而不是單純的事實(shí)或法律問題。規(guī)范設(shè)定的事實(shí)就象事先做好的衣服式樣，法官查明的事實(shí)就象一塊布，這塊布并不天然就符合某種式樣（當(dāng)然并不排除有天然就符合某種式樣的），而是要通過法官進(jìn)行剪裁后才可能符合，而怎樣才能剪裁得最符合，則全靠法官通過鍛煉形成的剪裁技術(shù)或。通過這么一個(gè)過程，法官得到的即將適用一定法律后果的所謂事實(shí)，才是個(gè)案的法律事實(shí)。這里的法律事實(shí)是已運(yùn)用法律概念予以改造過了的事實(shí)，是一種用法律術(shù)語重構(gòu)了的事實(shí)，而非原生事實(shí)，也非當(dāng)事人用普通語言構(gòu)建的事實(shí)。這種事實(shí)背后既有一套嚴(yán)格的的程序和證據(jù)來支持，又有一套完整的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶?shí)體規(guī)范中關(guān)于事實(shí)的構(gòu)成來支持，是最完全意義上的法律事實(shí)。
可見，那種認(rèn)為不能把“以事實(shí)為根據(jù)”中的事實(shí)理解為客觀事實(shí)的觀點(diǎn)是不正確的，把客觀事實(shí)從審判過程中排除出去的觀點(diǎn)更是沒有道理的�？陀^事實(shí)與法律事實(shí)在審判過程中都有其固有的地位，排除客觀事實(shí)，法律規(guī)范就失去了解釋、適用的對(duì)象，排除了法律事實(shí)，客觀事實(shí)就沒有一個(gè)評(píng)價(jià)、“格式化”標(biāo)準(zhǔn)，更談不上對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行處理，因?yàn)檫@等于排除了法律規(guī)范�？陀^事實(shí)和法律事實(shí)需要人的認(rèn)識(shí)來聯(lián)系起來，都是一個(gè)完整認(rèn)識(shí)過程中的一部分。
審判過程中，糾紛——原生事實(shí)——法庭調(diào)查——程序法、證據(jù)法——客觀事實(shí)（程序事實(shí)、證據(jù)事實(shí)），此過程中的辯論內(nèi)容則是證據(jù)是否存在，是否能由證據(jù)推導(dǎo)出某個(gè)結(jié)論，這些結(jié)論能否構(gòu)成某種事實(shí)或構(gòu)成一個(gè)怎么樣的事實(shí)——一個(gè)連續(xù)的過程——客觀事實(shí)的構(gòu)成。在這一個(gè)過程中法官除了運(yùn)用程序法以外，在判斷證據(jù)、事實(shí)方面依靠的只能是經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)以及已有的科學(xué)結(jié)論，法官在這方面并不比別人包括當(dāng)事人高明，英美的陪審制度中陪審團(tuán)可以確定案件事實(shí)的合理性也在于此，在形成、構(gòu)成客觀事實(shí)上，法官并沒有應(yīng)當(dāng)享有獨(dú)占權(quán)、壟斷權(quán)的合理依據(jù)。這跟人的認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)材料有關(guān)，與有無實(shí)體法律知識(shí)及實(shí)體法律知識(shí)掌握的程度無關(guān)。這是一個(gè)科學(xué)的認(rèn)識(shí)過程，不依賴于實(shí)體法律而進(jìn)行。依賴的程序法一般并不對(duì)這一認(rèn)識(shí)的對(duì)象有實(shí)質(zhì)性的影響，即程序法一般并不能改變這一對(duì)象的存在與否以及存在狀況。程序法主要是保證人們認(rèn)識(shí)這一過程的平等、公正、公開，以及由誰引發(fā)這一過程及引發(fā)者的責(zé)任，當(dāng)然廣義的程序法也提供認(rèn)識(shí)的路徑。
把法律規(guī)范中關(guān)于規(guī)范設(shè)定的事實(shí)的構(gòu)成要素與查清的事實(shí)因素聯(lián)系起來，需要進(jìn)行比較�？陀^事實(shí)（即法官查明的事實(shí)）經(jīng)過對(duì)接、逆向同一、解釋、貫通、合一、互相滿足、互相充實(shí)、完滿、置換、重合、重疊、交叉、交集這樣一個(gè)過程，從而獲得實(shí)體法規(guī)范設(shè)定的事實(shí)。此過程中也有辯論，但辯論的內(nèi)容是此種客觀事實(shí)是否能夠或應(yīng)當(dāng)解釋成某種法律事實(shí)——即實(shí)體法規(guī)范設(shè)定的事實(shí)和客觀事實(shí)是如何存在同一性的，客觀事實(shí)是否構(gòu)成此唯一的法律事實(shí)，是否還可以構(gòu)成別種法律事實(shí)，即是否還與別種實(shí)體法規(guī)范中設(shè)定的事實(shí)有同一性。為什么要解釋成構(gòu)成此種法律規(guī)范中設(shè)定的事實(shí)，為什么不能解釋成構(gòu)成別種法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)？此過程完全是思維的交鋒，與實(shí)體法律規(guī)范知識(shí)的有無、多少有直接的、根本的、成正比的關(guān)系。這就是平時(shí)所謂的案件的定性。定性是一個(gè)過程，比較、比對(duì)、選擇的過程。定性不是一開始就能確定的，而是在客觀事實(shí)確定下來后才開始進(jìn)行的。在此過程前的定性只能是一種先入之見，不是必然正確的。個(gè)案法律事實(shí)有兩個(gè)來源或支柱，一是客觀事實(shí)，二是法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)。二者的共同拱起的才是法律事實(shí)。這個(gè)過程也就是蘇力教授所謂的“格式化”過程。
從法官審判使用的工具－－語言－－來看，由于法官是通過語言來描述案件表象，用語詞將客觀的任何維度的空間都在平面內(nèi)展示出來，而不留下認(rèn)識(shí)的褶皺或黑洞，加之語言本身有很多的分枝，同一表象可以有很多種語言描述，因此從語言學(xué)的角度看，當(dāng)存在法律術(shù)語與普通語言的區(qū)分時(shí)，就把客觀事實(shí)解釋成法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)而言，法官是在確定不同系統(tǒng)的語詞之間的同一性或相似性以及語詞與表象即事物間是否存在同一性或相似性。雖然人們常提起霍姆斯的名言，“我們想的應(yīng)當(dāng)是事，而不是詞”，（9）但語詞本身對(duì)人們認(rèn)識(shí)表象即事物卻有著巨大的制約作用。法律術(shù)語構(gòu)建事實(shí)往往是通過特征來完成的，也就是僅通過部分被認(rèn)為是重要的要素來構(gòu)建的，包括法律概念的形成。而無論是概念、事實(shí)還是規(guī)范，都是通過要素、要素在時(shí)空內(nèi)的分布即結(jié)構(gòu)來得以描述的。因此，法官在將客觀事實(shí)解釋成法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)時(shí)，也要通過對(duì)不同系統(tǒng)的語言進(jìn)行對(duì)接，對(duì)語詞所表示的表象的要素及其結(jié)構(gòu)進(jìn)行比較，才能將不同系統(tǒng)的語言所表述的概念相置換，并最終確定這些語詞和概念所指的事實(shí)是同一表象。這似乎是一個(gè)很科學(xué)的過程，然而由于法律語言系統(tǒng)是人為的，又是開放的，因而這一過程就有很大的人擇性，從而導(dǎo)致失去尋找同一性和相似性的終極標(biāo)準(zhǔn)，法官斷案在很多時(shí)候正是在這里爭(zhēng)議不下，茫然無措。就象蘇力教授所舉耕牛案例中，法官對(duì)搭伙到底是不是合伙誰也說服不了誰一樣。
然而經(jīng)過這么一個(gè)“剪裁事實(shí)”（10）的“事件的社會(huì)格式化”（11）和“事件的公文格式化”（12）過程，把法律事實(shí)構(gòu)成了，于是判決就很簡(jiǎn)單，法官裁判只要進(jìn)行后果部分的置換操作就是了。當(dāng)然這個(gè)置換也不完全是機(jī)械的，有時(shí)要在一定的幅度內(nèi)進(jìn)行選擇。最后將置換所得按原規(guī)范的形式結(jié)構(gòu)（句子要素結(jié)構(gòu)）聯(lián)貫起來，于是就得到一個(gè)新判斷，這就是案件的法律判斷。
也由此可見，把審判程序機(jī)械地分為法庭調(diào)查和辯論兩個(gè)階段是不明審判的一般邏輯的機(jī)械做法，因?yàn)閷?shí)則審判程序各階段都有辯論，只是內(nèi)容不同罷了。也由此，法律文書的說理的重點(diǎn)就在于，一是客觀事實(shí)認(rèn)定的道理，即法官是如何根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)推出事實(shí)存在與否、存在的狀況的結(jié)論的，二是為什么把客觀事實(shí)解釋成、抽象成某一法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)，即證明客觀事實(shí)與法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)之間存在同一性的置換關(guān)系，同時(shí)還要駁倒存在其他的可能置換——一般是當(dāng)事人提出的其他同一性。而法官——尤其是上下級(jí)法院的法官對(duì)案件的理解主要正是在兩個(gè)方面可能存在不同，一是客觀事實(shí)的認(rèn)定上，二是把客觀事實(shí)解釋成何種法律事實(shí)上不同。

四、 無規(guī)范涵蓋的事實(shí)如何評(píng)價(jià)
無規(guī)范涵蓋的事實(shí)如何評(píng)價(jià)，這是法官審判的特殊模式，這個(gè)模式的關(guān)鍵是其合法性如何得到保證。
評(píng)價(jià)客觀事實(shí)的認(rèn)定或構(gòu)成正確與否的標(biāo)準(zhǔn)是人們共同的經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)和已有的結(jié)論，這是人們共有的知識(shí)。法官要獲得、構(gòu)成、建構(gòu)客觀事實(shí)，要使獲得、構(gòu)成、建構(gòu)的客觀事實(shí)最大程度地正確，即合乎人們對(duì)世界事物聯(lián)系的已有的認(rèn)識(shí)結(jié)論－－這就是經(jīng)驗(yàn)，包括具體的體驗(yàn)、常識(shí)及科學(xué)結(jié)論——而不與之矛盾，就必須盡可能多掌握這些共同知識(shí)，這就是為什么要求法官具有豐富的經(jīng)驗(yàn)的原因。但這是一個(gè)開放的過程，年齡大的較年齡小的人一般具有更多的此種知識(shí)，只能是一個(gè)大數(shù)，并不絕對(duì)。說法官一定要年齡大的人才可以擔(dān)任無疑太過絕對(duì)化。評(píng)價(jià)法律事實(shí)的構(gòu)成正確與否的標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)范中設(shè)定的事實(shí)——一般法律事實(shí)，這是一種專業(yè)知識(shí)，法官的分工優(yōu)勢(shì)即在于此專業(yè)知識(shí)的掌握。這是法官、律師、法學(xué)家、立法者這一法律共同體的共產(chǎn)，共識(shí)，是互相交流、判斷彼此正確與否的基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)。
只有當(dāng)現(xiàn)有的法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)都不能和客觀事實(shí)相重合,法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)不能完全解釋客觀事實(shí)的全部構(gòu)成要素、結(jié)構(gòu)，客觀事實(shí)的某此要素、結(jié)構(gòu)的某些部分還在法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)范圍之外時(shí)，那么法律就有了漏洞或盲點(diǎn)，這時(shí)就要?jiǎng)?chuàng)造新的規(guī)范。在新的規(guī)范還沒有創(chuàng)建以前，在成文法下，壓倒性的觀點(diǎn)是只能適用法律原則來處理。然而適用法律原則只是一個(gè)利益衡量與判斷，是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)過程，不是一個(gè)嚴(yán)格意義的適用法律的規(guī)范的過程，因?yàn)樵瓌t本身不是一個(gè)完整的規(guī)范，它沒有規(guī)范所具有的共同的結(jié)構(gòu)，其假設(shè)部分是不明確的，其后果部分也是不明確的，至多是一種隱含。因此，適用原則處理一個(gè)客觀事實(shí)就沒有一個(gè)穩(wěn)定的明確的肯定的規(guī)范基礎(chǔ)，沒有一個(gè)統(tǒng)一的共同的判斷正確與否的標(biāo)準(zhǔn)，是完全開放的價(jià)值評(píng)價(jià)，不同的人可能會(huì)有不同的理解與評(píng)價(jià)，從同一原則人們可能推出不同規(guī)范來，因此直接用原則處理案件容易引起紛爭(zhēng)。所以審判應(yīng)當(dāng)盡可能不直接適用原則，萬不得已要適用時(shí)也要說出充足的法律以外的理由，即為什么如此進(jìn)行利益衡量的理由。否則這一判決的約束力就值得懷疑，因?yàn)樗�所依�?jù)的標(biāo)準(zhǔn)——即為什么如此進(jìn)行利益衡量的理由——并沒有法律上約束力——法律并沒有明確的規(guī)定應(yīng)當(dāng)如此判斷和取舍。這和法律規(guī)范不同，法律規(guī)范明確規(guī)定了行為人應(yīng)當(dāng)如何去行為，這就是法律的約束，沒有這樣規(guī)定，法律就沒有約束，行為人就可以不這樣行為而不構(gòu)成違法。因而從絕對(duì)法治的角度來講，一切以利益衡量作為唯一根據(jù)來判決的案件都是沒有法律約束力的，都不是一個(gè)審判行為，而是一個(gè)行為，它是專斷的選擇和取舍，把在法律上不構(gòu)成違法的行為排除在法律保護(hù)之外，不承認(rèn)其合法性，或者認(rèn)定成違法，同時(shí)它也是溯及既往的，以一個(gè)事后的判斷作為標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整行為人已發(fā)生的行為。因而，依據(jù)原則判案或是利益衡量法判案都是應(yīng)然法的范疇，不是實(shí)然法的范疇。法是什么？法學(xué)認(rèn)為，法是規(guī)范、規(guī)則，有著特定構(gòu)成結(jié)構(gòu)的行為指令，這種指令有時(shí)體現(xiàn)或是一部分人的認(rèn)識(shí)和意志，有時(shí)則體現(xiàn)或是大多數(shù)人的認(rèn)識(shí)和意志，這是一種狹義的法律。而廣義的法律觀認(rèn)為，法既包括規(guī)范，也包括原則。利用原則判案與利益衡量法判案都不可避免，也是生活中必須的，這是廣義上的法，而不是狹義上的法。然而，法官適用的就應(yīng)當(dāng)是狹義上的法，只有這樣理解，才能從法本身找到限制法官的任意性、保證法到處都是法本身、保持其同一性的根據(jù)，才能找到司法法治的基礎(chǔ)。而適用原則于個(gè)案則是一種創(chuàng)制個(gè)別規(guī)范的行為，這種行為有其任意性、專斷性、非普遍性，因而不是司法法治的基礎(chǔ)。
但是為什么又要適用原則呢？德沃金認(rèn)為“原則”是應(yīng)予遵守的準(zhǔn)則，并不是因?yàn)樗鼘⒋龠M(jìn)或者保證被認(rèn)為合乎需要的、政治、或者情勢(shì)，而是因?yàn)樗�是正義、公平的要求，或者其他道德方面的要求。即原則就是正義、公平的體現(xiàn)，就是道德準(zhǔn)則。（13）但是筆者的看法正好相反。原則之所以被適用，正是因?yàn)樵瓌t被認(rèn)為是促進(jìn)或者保證合乎社會(huì)需要的經(jīng)濟(jì)、政治、道德文化等等的最高系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)，而合乎社會(huì)需要的經(jīng)濟(jì)、政治、道德、文化正是正義、公平的，也就是說原則從實(shí)質(zhì)上看是對(duì)利益與價(jià)值的陳述。在規(guī)范本身是有限的，而生活事實(shí)是無限的前提下（這種情況從語言學(xué)的角度看，則是人類無法將世界完全納入一個(gè)語言系統(tǒng)內(nèi)，無法用一個(gè)語言系統(tǒng)將多維度的世界在平面內(nèi)全部展示出來），總存在規(guī)范體系沒有能夠納入其麾下的事實(shí)，總有事實(shí)游離于規(guī)范體系以外，當(dāng)這些事實(shí)通過程序法進(jìn)入審判領(lǐng)域時(shí)，法官在認(rèn)定、構(gòu)成事實(shí)以后，無法將其轉(zhuǎn)化為法律事實(shí)，因?yàn)闆]有規(guī)范作為轉(zhuǎn)化依據(jù)或參照系，因而法官無法進(jìn)行形式邏輯的推理，然而審判的本質(zhì)要求法官必須作出判斷，法官要順從這一約束，唯一的就是進(jìn)行價(jià)值判斷、利益衡量，而原則正是利益與價(jià)值的陳述，因而法官就實(shí)現(xiàn)了客觀事實(shí)與原則的對(duì)接，盡管在思維中也可能存在一個(gè)據(jù)原則推出一個(gè)規(guī)范，據(jù)規(guī)范構(gòu)成法律事實(shí)的過程，但這種規(guī)范只是一種個(gè)別體驗(yàn)、個(gè)別認(rèn)識(shí)，不是共識(shí)，具有一定程度的不可預(yù)期性。從原則到客觀事實(shí)中間是有規(guī)范效力間隙、斷裂的，因而適用原則處理案件履行的直接是一種政治功能，有其獨(dú)斷性、非法治性。法律的非全民性在這里得到了最為明顯的表現(xiàn)。
五、結(jié)語
以上就是筆者對(duì)成文法下審判的邏輯的揭示。關(guān)于審判的這一邏輯在當(dāng)前的審判實(shí)踐中還不是為全體審判人員全部明了或接受的，尤其在當(dāng)前法律法規(guī)滯后于現(xiàn)實(shí)實(shí)踐（其實(shí)，成文法的一大必然特點(diǎn)就是其對(duì)于現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的滯后性），各種司法理念百花齊放的情況下，認(rèn)清這一邏輯對(duì)于正確認(rèn)識(shí)審判過程和把握好案件的審理，對(duì)于堅(jiān)持司法法治主義是有著基礎(chǔ)性的意義的。


（1）參見 公丕祥：《法制化的邏輯》，政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第93－95頁。
（2）同上書，第93頁。
（3）參見公丕祥主編：《法》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年9月第1版，第18章。
（4）同上書，第185－194頁。
（5）同上書，第333－335頁。
（6）孔祥�。骸墩摲�律事實(shí)與客觀事實(shí)》，《政法論壇》2002年10月第20卷第5期。
（7）蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年10月第1版，第六章。
（8） 同上書，第205頁。
（9）同上書，第215頁。
（10）同上書，第212頁。
（11） 同上書，第215頁。
（12） 同上書，第223頁。
（13） 呂世倫主編：《現(xiàn)代西方法學(xué)流派》（上卷），中國大百科全書出版社2000年9月第1版，第122－123頁。

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