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“觀念權利”在古代中國的缺失-從文化根源的比較視角論私權的
一、“觀念權利”與“實在權利”——探尋文化根源的起由（一） 古代有發(fā)達的財產(chǎn)、契約制度，即存在“實在”權利
從西周的“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣” 到歷朝歷代有關動產(chǎn)和不動產(chǎn)的制度，是古代中國有著發(fā)達財產(chǎn)制度的具體表現(xiàn)。從《詩經(jīng)》中的“氓之蚩蚩，抱布貿(mào)絲” 以及《周禮》中的“聽稱責以傅別”、“聽取予以書契”、“聽買賣以質(zhì)劑” ，到歷朝歷代有關通過各種文契進行交易和設定實在財產(chǎn)權屬的制度，則是古代中國契約制度存在的體現(xiàn)。
史實告訴我們，古代中國同西方一樣（如果不說更為發(fā)達的話）有著發(fā)達的財產(chǎn)、契約等私權制度。否則，古代中國法就不會有對盜竊的刑法制裁，也不會有對土地歸屬、使用等制度規(guī)范。盡管它沒有同羅馬法一樣發(fā)達的私法體系，對本屬私法的保護也多在刑律中體現(xiàn)，但不能據(jù)此否認古代中國有“實在”私權（下文將給出解釋）存在之事實。正如鄭成思指出的：“我們不能認為在沒有民法的時期或環(huán)境中，就不存在民事權利。依刑法或行政管理（控制）法規(guī)、法令、敕令等等，在古代、在，都產(chǎn)生過并繼續(xù)產(chǎn)生著一定的民事權利�！�
（二） 古代中國亦有“實在”權利觀念
中國自遠古以來就有確定財產(chǎn)歸屬（所有權）之私權觀念。如孟子言：“……若民，則無恒產(chǎn)，因無恒心。茍無恒心，放辟邪侈，無不為已。”
趙國慎到曾說：“定賞分財必有法”， 并提出規(guī)范物之歸屬是社會客觀要求的思想。他形象地舉例說：“一兔走街，百人追之，分未定也；積兔滿市，過而不顧，非不欲兔，分定不可爭也�！�
秦國商鞅也有同樣的思想與類似的表達。他說：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以為百也，由名分之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如騖焉而逐之；名分已定，貪盜不取�！侄�，則大詐貞信，民皆愿愨，而自治也。姑夫名分定，勢治之道也；名分不定，勢亂之道也�！�
再如北宋蘇軾言：“且夫天地之間，物各有主，茍非吾之所有，雖一毫而莫取。惟江上之清風，與山間之明月，耳得之而為聲，目遇之而成色，取之無禁，用之不竭，是造物者之無盡藏也。”
另外，中國上一次次的農(nóng)民土地起義亦是人們主張財產(chǎn)權利的體現(xiàn)。
一般說來，意識或者抽象思維和概括能力是人的本能表現(xiàn)，所以它（含權利意識）的產(chǎn)生就是非常的過程。如奧諾的舉例，“當孩子懂得了圣誕節(jié)禮物不是給發(fā)現(xiàn)了他的而是屬于名字被寫在包裝外面的孩子時，當原始部落有了死者的東西不是給先取者而是屬于他的兒子或他姊妹的兒子之規(guī)則時，我們知道他們至少有了所有權的萌芽觀念�！� 同樣道理，說中國古代早已存在確定財產(chǎn)歸屬之“實在”權利觀念，也就毫不足奇。
具體制度是觀念意識的自然流露。即使人們在無意中即通常被稱之為依照習慣或傳統(tǒng)力量創(chuàng)設的制度，也必然是其潛在意識的體現(xiàn)。哈耶克將這種現(xiàn)象概括為“自生秩序（spontaneous order）”。 古代中國確定財產(chǎn)歸屬之意識的實在體現(xiàn)就是財產(chǎn)、契約制度。
基于上述理由，如果泛泛地說“中國文化里也沒有明確的‘權利’觀念”， 就是不確切也是不符合歷史事實的。
（三） 古代中國缺失的是“觀念權利”
確切地說，中國傳統(tǒng)文化里沒有包含如同西方文化初始就多少蘊含著的“平等”、“自由”等真正權利意蘊的權利制度或觀念，我把這樣的權利概括為“觀念權利”。與此相對應的，把如同古代中國那樣實際存在的權利概括為“實在權利”。要在“權利”中明確劃分“實在權利”和“觀念權利”，如果不是自相矛盾（因為權利概念本身都是抽象的、觀念上的），那也是極其困難。使用這兩個概念，主要意圖不在于論證概念本身是否合理，而在于讓讀者能夠清楚論文中所要表達的意思。
據(jù)此，我們可以說，“實在的權利制度或觀念”并不一定能夠成“觀念的權利制度或”。古中國法就沒有從發(fā)達的財產(chǎn)制度中抽象出私權神圣的觀念，也沒有從完備的契約制度中概括出平等、自由的契約精神以及一般的契約理論。至少從中國古代財產(chǎn)、契約等發(fā)展史中可以得出以下結論：“觀念”的權利理論與“實在”的財產(chǎn)、契約制度并無必然的關系。
毋庸置疑，“觀念權利理論”是西方人的發(fā)明。直到西學東漸，中國從來就沒有形成“觀念的權利理論”，或者說不知權利精神為何物。是，有著十分發(fā)達的“實在”財產(chǎn)、契約權利的古代中國為什么沒有抽象出“觀念權利理論”？又是什么因素使得西方社會產(chǎn)生了“觀念權利理論”的基因？這些涉及私權產(chǎn)生的本源性問題，也恰恰是私權的切入點。為求解這些疑惑，我們必須要在中、西古代文化根源的比較中探尋其中的深層原因。
二、“觀念權利”在古代中國缺失原因之透視——傳統(tǒng)“禮治”、“儒教”文化的
（一）中國的“禮治”、“儒教”傳統(tǒng)與“忍辱”、“服從”的“抑引” 觀念——“觀念權利”缺失之思想原因
古代中國一直把堯、舜、禹、周朝文、武兩王等最早的帝王視為圣人和能人，而且能人治國的觀念代代相傳。依韓愈的觀點：“堯是以傳之舜，舜是以傳之禹，禹是以傳之湯，湯是以傳之文、武、周公，文、武、周公傳之孔子�！� 柏拉圖所渴望的“圣人”治國之理想在古中國可謂已經(jīng)實現(xiàn)了。
可是，在這些“圣人”治國所采用的意識形態(tài)中，夏、商是“受命于天”和“恭行天罰”的神權法思想，西周則是作為“禮治”基礎的“親親”、“尊尊”之宗法思想。盡管春秋出現(xiàn)了“禮崩樂壞” 、戰(zhàn)國出現(xiàn)了以墨、儒、道、法為代表的“百家爭鳴”局面，但各派學說也多是站在統(tǒng)治者的角度為其統(tǒng)治出謀劃策，而很少或根本沒有站在普通百姓的角度為其謀利益的學說，更不要說爭取個人主體地位獨立之思想了。秦取法家、西漢初期以黃老為其統(tǒng)治思想，這些思想只不過是對諸子學說的借用或混用（黃老思想就是試圖用道家之長補充法家之短），其本質(zhì)并沒有什么實質(zhì)性變化。漢武帝接受了董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術”的建議，從此以“三綱五�！睘楹诵牡姆饨ㄈ澹ǘY）教作為正統(tǒng)思想開始了兩千余年的統(tǒng)治。
這種從開始就對最高統(tǒng)治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理，或許使人們漠視了自己作為個人的存在、以及人與人之間應該平等的意識。統(tǒng)治者所采用的以宗法制度為核心的禮教思想，又進一步壓制了個體意識的萌芽。
中國古代的統(tǒng)治者有時也提倡實行“仁政”、“善制”，其中往往包含重視、體恤下民、以民為本的法律思想。如孟子曰：“民為貴，社稷次之，君為輕�！� 其真正意圖不過是為了社稷恒久，君位永保，否則民是不可能“貴”的。隨國大臣季梁亦嘗有言：“夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神�！� 但季梁并沒有站在民的角度來理解民，他也更不可能把自己當成民中的一員，而是為了使王成為圣王，為了圣王的統(tǒng)治而把民放到神之主的地位。如果想真正認可民之社會地位的話，就不能靠圣王的恩賜，而要靠由民自身制定的制度承認其個人權利。這在古代中國是做不到的。
即便如此，古代中國的法律思想也不是對“仁”之觀念全面貫徹，而是同時又輔之以“暴”作為實現(xiàn)法律的手段。如霍存福所說：“中國法律及其思想系統(tǒng)，歷來又都是仁與暴的統(tǒng)一體�！� “仁”是“至上而下”對民眾的“安撫”，“暴”是運用強力手段對民眾的直接“威嚇”。當“仁”與“暴”，即“軟” 的“安撫”與“硬”的“威嚇”，結合在一起時，滋生民眾主體意識的土壤已是很難存在了。
古代中國也有完全弘揚人性的主張。這在“精神上極自由、極解放、最富于智慧、最濃于熱情的一個”，即魏、晉、南北朝時期，被稱作“中國周秦諸子以后第二度的哲學時代”， 體現(xiàn)的非常明顯。嵇康就公然否定傳統(tǒng)道德禮教對人性的壓抑。他說：“六經(jīng)以抑引為主，人性以從欲為歡；抑引則違其愿，從欲則得自然”； 并進而提出了無君無臣的烏托邦理想：“無君而庶物定，無臣而萬事理”，“君立而虐興，臣設而詐生”。 可是，他在這里強調(diào)的主要不是讓人們爭取作為“人”之主體資格并積極參與到社會制度創(chuàng)設，而是鼓勵人消極地回到無拘無束的自然狀態(tài)。
總體上，“禮法”思想、“儒教”學說在政治體制上的反映是“專制”，是“公權力”至上。反映在對普通民眾的思想控制上，就是“主體”觀念的泯滅�！坝H親”、“尊尊”的“禮法”思想帶給人們的多是等級觀念和服從心里；而弘揚“仁”、“義”、“禮”、“智”、“信”的“儒教”學說帶給人們亦是包含忍辱、服從的“抑引”觀念。
在思想受壓抑的社會，人們也就不可能激發(fā)出自由的理念，“觀念權利”也就缺乏其產(chǎn)生、生存的思想土壤。霍存福曾指出其中的一個緣由說：“在中國，反映在仁政、善制中的人道，是至上而下的恩澤，取決于最高統(tǒng)治者的意念；而西法之人權、平等、自由在理論上卻是在下者素有的，在上者只是保護、調(diào)停而已。”
（二）中國的等級制度、宗族觀念與身份束縛——“觀念權利”缺失之制度原因
基于法律（權利）制度和政治制度的密不可分，在集權、專制的封建等級、特權社會，私權利與政治權力也就緊密聯(lián)系在一起。反映在現(xiàn)實生活中，就不免出現(xiàn)烏廷玉所說的情形：“中國不僅禮俗方面具有等級差別，在土地所有制方面，也存在著等級結構�！� 例如東漢曾由身份性地主家族長時間連續(xù)掌握政權。 在受傳統(tǒng)“禮治”思想、“儒教”學說影響產(chǎn)生的專制政治體制下，即使存在所謂的私有財產(chǎn)制度，存在著契約交易規(guī)則，這些權利都是不穩(wěn)定的、不可預期的。可以說，古代中國法從來就沒有承認過純粹的私人所有權以及自由契約制度。
1．具體到古代中國的財產(chǎn)發(fā)展史，基于禮教所形成的等級制度以及宗族觀念決定了不會存在絕對的私有財產(chǎn)權利。
1）從“實在”財產(chǎn)權利的產(chǎn)生看，財產(chǎn)首先是作為特權在社會上進行行政“特權”配置而不是法律“私權”分配。與西方世界以法律固定財產(chǎn)的形式相比較而言，中國是從統(tǒng)治者的口里或詔書里給予其臣民財產(chǎn)，用今天的話說就是以行政的手段固定財產(chǎn)歸屬。如漢高祖五年五月曾頒布詔令：“詔吏先予田宅�！薄疤镎痹诘弁跏种信c其說是財產(chǎn)，不如說是特權。
法律和行政手段的不同在于，前者有眾意性、平等性、規(guī)范性、公示性、長期性、可靠性，后者有隨意性、隱蔽性、不確定性、不公平性和不平等性。龐德曾對通過行政手段進行的社會控制評價說：“……從實際的意義上說，人與人之間的相似性比人與人之間的差別來的更基本、更重要，但是不能由此得出否認個性和忽視個人自發(fā)性活動的結論。毋寧說，它是對社會控制中過度個別化現(xiàn)象的反應，是對通過行政而不是根據(jù)法律辦事的社會控制的答復，這種通過行政的社會控制不是平等待人，而是根據(jù)管理的個人感覺待人的，所以，它引起了人們的冤屈的感受�！�
也正是古代中國把本屬于私權的財產(chǎn)作為特權分配，從而形成財產(chǎn)權尤其是土地權利的不確定、不穩(wěn)固狀態(tài)。這種不確定、不穩(wěn)固造成了權利存在的不可預期性。一個對自己財產(chǎn)權利存在與否都無法做出確鑿預期的社會，不會產(chǎn)生“觀念權利”理論也就毫不足怪。
2）從財產(chǎn)權利的社會表現(xiàn)看，更多的是以家長控制為代表的家庭所有制，而不是體現(xiàn)個人意志的私人所有制。如，《禮記》中有“父母在不敢有其身，不敢私其財�！痹凇案附凶油觯硬桓也煌觥� 的社會，即使個人有財產(chǎn)，也沒有什么實際意義。再如，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：“諸家長在，而子孫弟侄等不得輒以奴婢、六畜、田宅及余財物私自質(zhì)舉及賣田宅。” 即使宋律允許買賣的財物，也不是完全的自由交易，而是要經(jīng)過繁瑣的程序。比如《宋刑統(tǒng)》規(guī)定：“應典賣倚當物業(yè)，先問房親；房親不要，次問四鄰；四鄰不要，他人并得交易�！� 直到19世紀初制定的《大清民律草案》親屬、繼承編仍有規(guī)定：“家政統(tǒng)攝于家長。”沒有獨享的財產(chǎn)，甚至連自己的身體都不敢說是自己的，也就不難理解古代中國不能產(chǎn)生出個人主義思想的原因。
3）從財產(chǎn)權利的保護看，中國歷朝歷代都普遍存在過土地使用權，許多朝代也有過土地私有權，但公權力的絕對至上使得這些權利從來就沒有受到過絕對的保護。最明顯的表現(xiàn)就是皇帝可以隨意剝奪一個人的財產(chǎn)，而不必經(jīng)過任何法律程序。烏廷玉曾指出周天子土地所有權的兩面性，即“周天子的土地所有權，不僅表現(xiàn)為分配諸侯土地，同時更表現(xiàn)為收奪諸侯封地�！� 可見，即使對于諸侯的土地也可以憑天子的意志剝奪。如“一不朝，則貶其爵；再不朝，則削其地；三不朝，則六師移之”。 由此可想而知普通老百姓手中財產(chǎn)受到保護的程度了。至于《漢書》的疑問：“夫度田非宜寡，而計民未加益，以口量地，其于古猶有余，而食之甚不足者，其咎安在？” “今法律賤商人，商人已富貴矣；尊農(nóng)夫，農(nóng)夫已貧賤矣�！� 可以找到許多理由回答，而其根源恐怕還是在于對財產(chǎn)權利的真正認可、尊重與保護程度。如果都像漢成帝那樣“輕奪民財，不愛民力” ，人們最終還是一無所有。
2．具體到古代中國的契約發(fā)展史，基于禮教所形成的等級制度以及宗族觀念也決定了不會形成自由、平等的契約觀念。
古代中國有契約制度，但從沒有出現(xiàn)抽象的契約理論和一般的契約原則，并且也沒有形成當今所謂的契約自由、平等觀念。原因首先在于，契約主體之間的等級身份造成了契約權利、義務分配的不平等。其次，契約在當時作為官府管理的手段遠遠超出當事人之間的自由意志。
舉例說，唐律中有一條規(guī)定：“諸賣買奴婢、牛馬駝騾驢等，用本司本部公驗以立券。” 如果不立券結果會怎樣呢？《唐律疏議
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