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比較廣告侵權(quán)研究
隨著市場經(jīng)濟(jì)競爭的日趨激烈，商業(yè)廣告作為推銷商品和服務(wù)的一種手段，在我們生活的究竟中幾乎無處不在，但隨之而來的廣告侵權(quán)也頻頻出現(xiàn)，尤其是比較廣告侵權(quán)，作為一種特殊侵權(quán)方式，很有其研究的價值。
一、比較廣告的概述
比較廣告，簡單的說是含有和其他產(chǎn)品、服務(wù)相比較的內(nèi)容的廣告。不同的國家對比較廣告的定義各不相同。在我國目前現(xiàn)有的法律中，也沒有給比較廣告一個明確的定義，理論上也少見對用比較廣告的行為侵權(quán)的研究。目前，能給比較廣告大體上一個定義是：指商品的經(jīng)營者或服務(wù)提供者在商業(yè)廣告中用自己的產(chǎn)品或服務(wù)就質(zhì)量、性能、用途等與同待業(yè)競爭對手的同類產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行比較，以便說明自己產(chǎn)品或服務(wù)等方面的優(yōu)勢，贏得消費(fèi)者的信賴或更多的市場份額的商業(yè)廣告。
從不同的角度，可以給比較廣告作不同的分類。比如從比較的對象來分，可以分為直接比較和間接比較。所謂直接比較是指商品的經(jīng)營者或服務(wù)者在生活中指名道姓的與競爭對手的商品或服務(wù)進(jìn)行比較；所謂間接比較是指商品的經(jīng)營或服務(wù)與不特定的同類商品或服務(wù)進(jìn)行比較。一般說來，允許比較廣告存在的國家，為了維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，都禁止直接比較廣告。直接比較廣告也很容易成為其他人不正當(dāng)競爭的手段，損害他人利益而引起訴訟糾紛。這種分類是有一定的意義，明確了直接比較廣告的侵權(quán)性，但對間接比較廣告，并不能說明一定是違法的，因此，更有意義的分類是對廣告是否違法的分類。
從比較的方法、方式是否真實、科學(xué)，功能是否有貶低的意圖，內(nèi)容是否合法，可以把比較廣告分為正當(dāng)?shù)谋容^（又稱合法的比較）和貶低的比較（又稱違法的比較）。違法比較構(gòu)成侵權(quán)，是很顯然的。
比較廣告的存在，有其合理的一面，比如給消費(fèi)者的決策提供信息，滿足消費(fèi)者的知情權(quán)，經(jīng)過競爭使商品或服務(wù)得到改善，但也有其消極的一面，如難以保證其真實性，為不正當(dāng)單鍵提供手段，反而會損害對手的利益和消費(fèi)者的利益，如果不予以有效的控制和對違法比較廣告的有效制裁，反而會給經(jīng)濟(jì)秩序來混亂。
我國對比較廣告的調(diào)整的重要法律是《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十四條規(guī)定“經(jīng)營者不得捏造，散布虛假事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”；《中華人民共和國廣告法》第十二條規(guī)定“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或服務(wù)�！钡谑臈l規(guī)定“藥品、醫(yī)療器械廣告不得有與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較。”次外，在一些法規(guī)中如《化妝品廣告管理辦法》也有禁止比較的規(guī)定。雖然我國法律沒有對比較廣告作出評價，但從中，我們可以歸納現(xiàn)兩點。第一，一些特殊商品如藥品、醫(yī)療器械、化妝品等禁止比較。在一些國家中，禁止比較的商品各類在不斷擴(kuò)大，如農(nóng)藥、酒類、獸藥、香煙等。第二，比較廣告不得捏造事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。另外，禁止直接比較是在理論上就被排隊的。
二、如何理解比較廣告中的侵權(quán)行為
對于比較廣告中的侵權(quán)行為，在司法實踐中認(rèn)定有一定的難度，主要是由于以下幾方面的原因造成的。第一，是由于法律規(guī)定本身的抽象性和地于簡單化。對于間接比較廣告，我國法律給的唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“捏造、散布虛偽事實”，在實踐其實很難把握；第二，對行為本身的認(rèn)識要依賴于和另一個商品、服務(wù)相比較，在比較過程中，自由裁量權(quán)過大，受主觀因素的影響較多；第三，對損害的結(jié)果難以判斷，或者在短時間內(nèi)難以得出結(jié)果。傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)行為，往往可以通過損害結(jié)果折射出來。因此，對比較廣告是否達(dá)到侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，尚處在一個探索和完善的過程中，就目前而言，應(yīng)把握以下幾個方面：
第一，比較廣告必須符合公平和正當(dāng)競爭的原則。每一個比較廣告的用意在于憑借自己的優(yōu)勢，壓低競爭對手的優(yōu)勢，但它排斥惡意貶低的動機(jī)，真實的意圖是給予消費(fèi)者真實的信息，因此，任何常有不良動機(jī)的比較廣告都屬侵權(quán)。對于比較廣告中，展示自己產(chǎn)品或服務(wù)優(yōu)勢的同時，是否一定要把該優(yōu)勢所隱含的缺陷是否要展示出來，目前存在爭議。在實踐中，任何一定經(jīng)營者或服務(wù)提供者都不可能會自覺地把缺陷展示出來的，但如果僅以自己的長處比較競爭對手的短處，不但顯失公平，而且會使消費(fèi)者得到錯誤的信息，因為某一產(chǎn)品或服務(wù)具有優(yōu)勢的同時，可能隱含著更大的缺陷。因此，從公平和正當(dāng)競爭的原則出發(fā)，在比較自己的優(yōu)勢的同時，應(yīng)該把與競爭對手的劣勢，也作同樣的比較。
第二，比較廣告所列舉的事實，必須是可以證明，并且是沒有爭議的事實，以捏造、虛構(gòu)和待證的事實進(jìn)行比較，就構(gòu)成侵權(quán)。
第三，雖然比較廣告中沒有比較，但廣告所用的語言，文字的描述模棱兩可，使消費(fèi)者產(chǎn)生歧義，使得消費(fèi)者不自覺與某種商品進(jìn)行，此行為也構(gòu)成侵權(quán)。
第四，比較廣告只限于事實上的比較，如果對競爭方的產(chǎn)品或服務(wù)作出事實以外的評價就屬侵權(quán)。
第五，不得采取直接比較，比較廣告中不得涉及具體的產(chǎn)品和服務(wù)，對一些特殊的產(chǎn)品或服務(wù)禁止比較。
實踐中比較廣告侵權(quán)行為和方式是復(fù)雜多變的，但總的應(yīng)當(dāng)把握不得貶低對競爭對手為原則，而不是以是否給對方造成損害為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。
三、如何理解比較廣告侵權(quán)所侵害的客體
在侵權(quán)行為法中，對侵害的客體的研究，具有重要的意義，它涉及到是否要考慮侵權(quán)人的過錯形態(tài)和受害人請求權(quán)范圍的認(rèn)定。不同法系的國家，對侵害客體有不同的規(guī)范模式。英美法系的國家規(guī)范模式是把客體作了“權(quán)利和利益”的區(qū)分，而大陸法系國家，一般以自然法的理念出發(fā)而概括出一般的原則，把客體歸納為“權(quán)益”，現(xiàn)在許多國家采用折衷主義，即把客體作三類區(qū)分，即權(quán)利、純粹的利益和行為違反法律三保護(hù)的規(guī)定，我國臺灣地區(qū)民事立法就采用了拆衷主義。把侵權(quán)的客體作出劃分的意義在于容易確定行為是否構(gòu)成侵權(quán)，以及對行為的損害是否一定要承擔(dān)責(zé)任。對于純利益的損害，如果是過失造成的，不承擔(dān)責(zé)任，這樣更符合民法的公平原則。我國民法沒有對客體作出分類，確定侵權(quán)行為侵犯的客體概括為“權(quán)益”，其缺陷是對侵權(quán)行為以及行為與主動形態(tài)的關(guān)系難以確定，最終仍需通過權(quán)利和利益的區(qū)分后再加以確定。
比較廣告侵權(quán)所侵害競爭對手的，究竟是一種權(quán)利，還是一種純粹的經(jīng)濟(jì)利益，亦或是違反了對競爭對手的保護(hù)的法律呢？有人以為因為比較廣告是對競爭對手的商業(yè)信譽(yù)，故侵權(quán)的是對手的人格權(quán)，看似有合理之處，但有不足之處。因為對權(quán)利的侵犯，是不去考慮侵權(quán)人的主觀過錯的，那樣無法把過失比較排除在侵權(quán)之外。另外，也無法把真實比較沒有給競爭對手造成損害的比較廣告（如特殊商品的比較）留在侵權(quán)行為的范圍之內(nèi)。因此，這些廣告侵權(quán)所侵害的客體更合理的解釋是純利益和違反法律之義務(wù)。理由如下：
第一，在比較廣告中，侵犯權(quán)利和純利益發(fā)生競合，也就是說，侵犯了純利益的比較廣告，肯定是損害了競爭對手的信譽(yù)，把比較廣告侵權(quán)所侵害的客體定為純利益，可以把過失比較合理排除在侵權(quán)之外。
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