關(guān)于目前中國商法研究的幾個問題（上）

　　商法作為調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法律制度，在整個法律體系中占有非常重要的地位。但由于中國沒有單獨的商法典，對商法學(xué)的研究長期依附于民法而進行，因此不但使中國商法學(xué)的研究長期徘徊不前，而且對商法學(xué)的一些基本理論問題也一直沒有取得共識。2001年9月，中國法學(xué)會商法學(xué)研究會宣告成立，從而標(biāo)志著商法作為一個獨立法律部門開始獲得社會的認(rèn)同。對商法學(xué)的研究也開始步入一個新的研究階段。2002年9月10日至22日，筆者應(yīng)邀到廣島修道大學(xué)進行學(xué)術(shù)交流，。在校期間，受到兒玉正憲校長、川內(nèi)刕副校長、法學(xué)部豐田博昭部長、大賀祥充教授、藤井隆助教授、王偉彬副教授、國際交流中心課長大津章先生、國際交流中心主任熊谷次紘先生等諸君的熱情接待，在此深表感謝。根據(jù)安排，筆者為廣島修道大學(xué)的部分學(xué)生作了“中國的民商法律制度”的演講，取得了預(yù)期的效果。尤其值得一提的是，法學(xué)部助教授鈴木正彥先生自始至終參加了整個演講活動，并與我多有交流，使我獲益匪淺，對此表示感謝。演講結(jié)束后，鈴木君囑我將演講內(nèi)容整理一下，以作交流之用�；貒�后根據(jù)鈴木君的建議，我對演講內(nèi)容進行了整理，并對部分內(nèi)容進行了增減，由我校民商法專業(yè)博士研究生周超先生翻譯成日文，不足之處謹(jǐn)請各位指正。

　　一、 關(guān)于商法的若干基本理論問題

　　最近幾年中國學(xué)者對商法學(xué)的研究比較活躍，新觀點較多，擇其要者簡述如下。（一）關(guān)于商法的獨立性問題。商法是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系中商人及其活動的法律規(guī)范的總稱。商法是否具有獨立性是決定商法是否能夠獨立發(fā)揮作用和是否具有持久生命力的基礎(chǔ)。而商法的獨立性主要取決于商法商法能否在內(nèi)容上能否區(qū)別于民法而獨立存在。關(guān)于民法與商法的區(qū)別，我認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1.立法價值取向不同。所謂立法價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果；其二是指當(dāng)法律所追求的多個價值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時的最終價值目標(biāo)選擇。價值取向主要涉及到價值界定、價值判斷和價值選擇。任何法律的制定都應(yīng)當(dāng)有明確的目的性，都應(yīng)當(dāng)有自己的價值目標(biāo)和價值取向。民商法作為兩個不同的法律部門，之所以為絕大多數(shù)大陸法國家確認(rèn)，除了二者在調(diào)整對象和調(diào)整內(nèi)容上有明顯的差異性外，二者在價值向上也具有顯著不同。調(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調(diào)整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。民法和商法在立法價值取向上的主要差異性表現(xiàn)在：在民法的諸項價值目標(biāo)中，最基本的價值取向是公平，即當(dāng)公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。由于世界上根本就沒有絕對的公平存在，因此民法的公平主要強調(diào)和保護的是個體公平僅局限于經(jīng)濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實質(zhì)的公平和平等。民法只能是個人利益的本位法和個人權(quán)利的維護法。公平的實現(xiàn)雖然會有助于個人利益的實現(xiàn)，但并不當(dāng)然有利于整個社會的公共利益，在有些情況下甚至?xí)�對抗社會的公共利益。民法既強調(diào)形式上的公平，更強調(diào)實質(zhì)的公平，因此公平既要強調(diào)對法律規(guī)則的嚴(yán)格適用，但并不僅僅拘泥于對法律條文的機械理解，更加注重立法的主旨，強調(diào)探究當(dāng)事人內(nèi)心真實的意思表示，以實現(xiàn)實質(zhì)的公平。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時采取的是效益至上兼顧公平與其他。效益就其本質(zhì)含義來說是指對經(jīng)濟利益的追求和經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。效益包括個人效益（個人收益）和社會效益（社會收益）兩部分。“個人收益率是經(jīng)濟單位從事一種活動所得的總凈收入款。社會收益率是社會從這一活動中獲得的總凈收益（正的或負(fù)的）。它等于個人收益率加上這一活動使社會其他個人的凈收益�！� 效益體現(xiàn)了社會活動實現(xiàn)的利益和耗費之比。對個人利益的追求是推動社會進步的主要動力之一。正是這種對效益的強烈追求和對效益追求的充分尊重與保護才促進了社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展。古典經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為，自利行為具有合理性，這種合理性可以從兩個方面來理解：一個方面是因為自利行為可以服務(wù)于有用的目的，這是所謂的結(jié)果主義者的市場合理性；另一個方面認(rèn)為個人有權(quán)利按照自我利益去行動，這一推論是以權(quán)利觀念為基礎(chǔ)的。 諾思認(rèn)為：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵因素；一個有效率的經(jīng)濟組織在西歐的發(fā)展正是西方興起的原因所在�！� 商法只不過是將這種對效益的追求通過一定的法律規(guī)則的形式表現(xiàn)出來，將社會經(jīng)濟主體的行為限定在一定的制度范圍內(nèi)。即“通過經(jīng)驗來發(fā)現(xiàn)并通過理性來發(fā)展調(diào)整關(guān)系和安排行為的各種方式，使其在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案以最大效果�！� 值得注意的是，商法不但以效益作為其最高價值目標(biāo)，而且為了實現(xiàn)效益甚至在某種程度上會犧牲公平，典型的如有限責(zé)任制度。有限責(zé)任制度的出現(xiàn)主要是為了鼓勵社會財富的擁有者積極進行投資行為，通過對這種個人逐利行為合法性的肯定和保護，以實現(xiàn)個人財富增加基礎(chǔ)上的社會財富的不斷增值。但這一制度卻以出資人的有限責(zé)任來對抗債權(quán)人的無限求償權(quán)，實際上是將出資人的部分生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人。

　　2.二者產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)不同。民法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)是商品經(jīng)濟，有商品經(jīng)濟就應(yīng)當(dāng)有法律，就應(yīng)當(dāng)有調(diào)整商品經(jīng)濟的基本法律-民法。商品經(jīng)濟必須有兩個存在條件：一是由于社會分工是每一個社會主體都不能生產(chǎn)出自己所需要的所有商品，從而使商品交換成為必要。二是由于財產(chǎn)分屬于不同的人所有，使每個人都能無償?shù)卣加兴�人的勞動產(chǎn)品，而必須承認(rèn)對方的財產(chǎn)所有權(quán)，并進行等價勞動相交換。與此適應(yīng)，就產(chǎn)生了所有權(quán)制度和合同制度。而商法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)則是市場經(jīng)濟。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產(chǎn)的必然產(chǎn)物和實現(xiàn)商品價值的必要條件，也是市場經(jīng)濟的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結(jié)果。所謂市場經(jīng)濟就是以市場機制調(diào)節(jié)社會資源的配置和調(diào)節(jié)市場行為的一種經(jīng)濟運行方式或經(jīng)濟運行模式。商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的主要區(qū)別在于：商品經(jīng)濟是與自然經(jīng)濟相對應(yīng)的概念，指的是一種社會經(jīng)濟形態(tài)，強調(diào)的是社會產(chǎn)品的實現(xiàn)方式，即必須進行等價勞動相交換以實現(xiàn)各自的生存和發(fā)展需要。而市場經(jīng)濟作為一種經(jīng)濟實現(xiàn)方式所對應(yīng)的是非市場經(jīng)濟（主要是計劃經(jīng)濟、國家壟斷經(jīng)濟、獨裁經(jīng)濟等），主張市場是實現(xiàn)社會資源配置、滿足人們需要的手段和場所。市場包括人的要素、物的要素和行為要素幾個方面。其中人的要素即市場主體是純粹的經(jīng)濟人，物的要素是貨幣資本。貨幣資本不同于單純的貨幣，它具有強烈的逐利性趨向。市場經(jīng)濟的基本要求完全與商法的基本內(nèi)容相吻合。因此可以籠統(tǒng)地說，民法是商品經(jīng)濟的基本法，而商法則是市場經(jīng)濟的基本法。

　　3.適用主體不同。民法在適用主體上具有廣泛性，可以適用于一切社會大眾，是所有市民主體的基本權(quán)利保障法。因此民法就其基本屬性而言，應(yīng)當(dāng)最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求要求。而社會大眾的最基本要求就是生命、財產(chǎn)、個人尊嚴(yán)和公平對待，也就是說只有滿足了社會主體的公平等要求之后社會才能夠和諧發(fā)展。

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