計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)問題研究

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字傳輸（digitaltransmission），是傳播技
術(shù)史上的一大變革。數(shù)字傳輸是指通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)把信息從一個(gè)地方
送到另一個(gè)地方。數(shù)字傳輸與傳統(tǒng)的廣播相比，節(jié)目播放者和節(jié)目接
收者之間主動(dòng)和被動(dòng)的關(guān)系不同。傳統(tǒng)的廣播中，播放者是專門的電
臺(tái)和電視臺(tái)，向很廣范圍的用戶群播放節(jié)目，播放的時(shí)間、內(nèi)容和順
序由電臺(tái)和電視臺(tái)確定，播放的方式是從頭到尾的流水式的播放，節(jié)
目的數(shù)量十分有限，用戶只是被動(dòng)的接收者，數(shù)字傳輸具有交互性特
點(diǎn)，播放者是服務(wù)供應(yīng)商，乃至是用戶自己。當(dāng)播放者是服務(wù)供應(yīng)商
時(shí)，特定小團(tuán)體范圍的用戶，甚至每一用戶能夠單獨(dú)從服務(wù)商那里取
得符合自己欣賞口味的節(jié)目，并且可以自行確定播放的時(shí)間，可以選
擇節(jié)目的某個(gè)片斷進(jìn)行收看，節(jié)目的數(shù)量將大大增加。當(dāng)播放者是用
戶自己時(shí)，屬于某用戶群的一用戶可通過電子公告版自由張貼信息，
與該群體的其他用戶進(jìn)行信息交換；而不屬于任何群體的單獨(dú)的一用
戶則可通過電子郵件與另一單獨(dú)的用戶進(jìn)行信息的交換�？梢姡�節(jié)目
的播送由過去的面向一般公眾的“廣播”（broadcasting），發(fā)展到
面向人數(shù)有限的特定的用戶群的“窄播”（narrawcaxting）*1，直
至為公眾中的每一位成員單獨(dú)“點(diǎn)播”（videoondemand）。信息
服務(wù)正在朝個(gè)人化的方向發(fā)展�！　∽鳛橛�(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)支撐體系中的關(guān)鍵部分的數(shù)字傳輸技術(shù)*2，
為版權(quán)制度帶來了新的沖擊。主要表現(xiàn)在版權(quán)法的概念，版權(quán)人的權(quán)
利，版權(quán)法中的各個(gè)利益方之間的利益權(quán)衡等方面。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組
織，歐盟、美國(guó)、日本、澳大利亞*3等國(guó)已經(jīng)開始就數(shù)字傳輸對(duì)版權(quán)
制度的影響展開討論，并且討論正在隨著技術(shù)的發(fā)展而逐漸深入。目
前為止尚未有定論。我國(guó)也有一些學(xué)者從事這方面的研究。本文試圖
概括和總結(jié)國(guó)內(nèi)外的最新研究動(dòng)向，并進(jìn)行相應(yīng)的分析和評(píng)論，希望
能對(duì)我國(guó)版權(quán)立法工作有所裨益�！　∫�、數(shù)字傳輸對(duì)版權(quán)法中的主要概念及相應(yīng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的影響　　1994年12月28日在美國(guó)發(fā)生USvsLaMacchia一案，一名大學(xué)生
在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上提供秘密的電子公告牌地址，未經(jīng)版權(quán)人許可，將已出
版的、享有版權(quán)的商用計(jì)算機(jī)程序的復(fù)制件提供給網(wǎng)絡(luò)上的用戶。
1995年在瑞典也發(fā)生了類似的案例。幾個(gè)學(xué)生從ADOBE和幾個(gè)其他的
出版商那里將為數(shù)眾多的享有版權(quán)的計(jì)算機(jī)程序載下來，送到斯德哥
爾摩的皇家技術(shù)學(xué)院的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，以供互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上全世界范
圍的用戶卸載和復(fù)制。這種在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上通過數(shù)字傳輸提供作品的
復(fù)制件的行為，在現(xiàn)行的各國(guó)版權(quán)法和國(guó)際版權(quán)公約中，顯然都沒有
現(xiàn)成的直接規(guī)范的依據(jù)。對(duì)此，目前版權(quán)研究界主要有兩派意見：其
一，將傳統(tǒng)的版權(quán)領(lǐng)域中的若干概念（主要是復(fù)制、發(fā)行、出租、公
眾傳播）擴(kuò)展以對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)范，該行為或是復(fù)制，或是發(fā)行，或
是出租，或是公眾傳播*4；其二，設(shè)立數(shù)字傳輸權(quán)來進(jìn)行規(guī)范*5。第
一種意見主張把數(shù)字傳輸?shù)陌鏅?quán)意義融入傳統(tǒng)的版權(quán)制度體系之中，
第二種意見主張依據(jù)新的數(shù)字傳輸技術(shù)而設(shè)置專門的權(quán)利。筆者認(rèn)為，
技術(shù)是不斷變化發(fā)展的，目前的新技術(shù)會(huì)被今后更新的技術(shù)所取代，
脫離原有的權(quán)利構(gòu)架而另起爐灶，為新技術(shù)設(shè)置嶄新的權(quán)利，有可能
會(huì)在新權(quán)利和原有權(quán)利之間形成斷層，并使版權(quán)法始終處于變動(dòng)和不
穩(wěn)定的狀態(tài)。因此，比較起來，第一種意見似乎更可取。但是，在第
一種意見內(nèi)部，圍繞數(shù)字傳輸究竟應(yīng)屬于哪一個(gè)概念的范疇的問題，
不論在國(guó)際組織，還是在各國(guó)國(guó)內(nèi)，都還在激烈的爭(zhēng)論之中�！　。ㄒ唬�數(shù)字傳輸與復(fù)制　　復(fù)制是版權(quán)法中最基本的概念。復(fù)制的定義在各國(guó)版權(quán)法中都不
盡相同。－般的說，復(fù)制行為的直接后果是一份或多份復(fù)制件的產(chǎn)生，
以再現(xiàn)作品。傳統(tǒng)的版權(quán)法中解決的是永久性的復(fù)制和永久性的復(fù)制
件，永久性的復(fù)制件包括圖書、錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤等，而
網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字傳輸伴隨著計(jì)算機(jī)內(nèi)隨機(jī)存儲(chǔ)器（RAM）中的暫存，使
臨時(shí)復(fù)制（或稱暫時(shí)復(fù)制）和－次性復(fù)制件得以產(chǎn)生。所爭(zhēng)論的焦點(diǎn)
問題是，這種暫存是否為復(fù)制？舉例來說，甲將某作品的一份合法復(fù)
制件通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳輸給乙，乙在計(jì)算機(jī)顯示器上看到作品的內(nèi)容。
在乙對(duì)所看到的作品進(jìn)行拷貝之前，甲的這種傳輸行為是否構(gòu)成對(duì)該
作品的復(fù)制？這個(gè)問題也可表述為，是否需要擴(kuò)展現(xiàn)行版權(quán)法中的復(fù)
制的概念，以包括暫時(shí)復(fù)制和一次性復(fù)制件？對(duì)此，發(fā)達(dá)國(guó)家中間存
在兩種相反的意見，而發(fā)達(dá)國(guó)家的作品版權(quán)人一方與發(fā)展中國(guó)家的作
品使用者一方的意見分歧也十分明顯�！　“l(fā)達(dá)國(guó)家中間，一派意見認(rèn)為數(shù)字傳輸?shù)臅簳r(shí)存儲(chǔ)并不構(gòu)成復(fù)制
*6，理由是：存儲(chǔ)的時(shí)間太短，一旦計(jì)算機(jī)出現(xiàn)故障、斷電或關(guān)機(jī)，
顯示器上的顯示即消失。只有當(dāng)作品在計(jì)算機(jī)硬盤或軟盤上固定下來，
或通過打印機(jī)打印出來，才構(gòu)成復(fù)制。另一派意見中，美國(guó)白皮書認(rèn)
為，用戶計(jì)算機(jī)之所以能夠顯示出作品，正是因?yàn)橛?jì)算機(jī)的隨機(jī)存儲(chǔ)
器對(duì)其進(jìn)行了復(fù)制*7。英國(guó)版權(quán)法也認(rèn)為利用電子手段的暫時(shí)存儲(chǔ)為
復(fù)制*8。持相同觀點(diǎn)的還有歐盟計(jì)算機(jī)移程序法律保護(hù)指令*9、世界
知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的伯爾尼公約提案扣鄰接權(quán)條約提案等*10。　　發(fā)達(dá)國(guó)家的作品版權(quán)人士張，盡管數(shù)字傳輸所導(dǎo)致的計(jì)算機(jī)顯示
器上的顯示十分短暫，但是，就在這十分短暫的時(shí)間內(nèi)，用戶計(jì)算機(jī)
顯示器上再現(xiàn)了作品，因此，復(fù)制行為發(fā)生。他們認(rèn)為，一次性復(fù)制
件以計(jì)算機(jī)顯示器為載體，與永久性的復(fù)制件一樣，仍然是復(fù)制件。
作品能夠被人們感知和利用，是因?yàn)樽髌肪哂袆?chuàng)造性的表達(dá)和有形的
載體。這有形的載體，可以是圖書、錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤，
也可以是汁算機(jī)顯示器。計(jì)算機(jī)顯示器與其他物質(zhì)載體相區(qū)別之處在
于，生成的復(fù)制件是一次性的，而不是永久性的。按照這種觀點(diǎn)而擴(kuò)
展的復(fù)制概念，并不單單意味著復(fù)制權(quán)的擴(kuò)展，同時(shí)也意味著復(fù)制權(quán)
的限制的相應(yīng)擴(kuò)展。數(shù)字傳輸所形成的暫時(shí)復(fù)制有侵犯限制權(quán)的可能，
但并非必然侵權(quán)。美國(guó)白皮書認(rèn)為，當(dāng)經(jīng)版權(quán)人同意或按照版權(quán)法的
有關(guān)條款而進(jìn)行復(fù)制時(shí)，并不存在侵權(quán)*11。但是，美國(guó)白皮書并沒
有就擴(kuò)展的復(fù)制權(quán)及擴(kuò)展的復(fù)制權(quán)的限制之間的界限劃分進(jìn)行深入的
探討，沒有肯定公眾利用計(jì)處機(jī)顯示器閱讀和瀏覽作品的權(quán)利，因而
遭致一些學(xué)者的批評(píng)。這些學(xué)者認(rèn)為，盡管美國(guó)白皮書并沒有明確指
出用戶在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上調(diào)取遠(yuǎn)距離終端上的作品進(jìn)行閱讀或?yàn)g覽為侵
權(quán)，但是這種傾向是明顯的，閱讀和瀏覽將有可能成為版權(quán)人的專有
權(quán)*12。為此，主要反映發(fā)達(dá)國(guó)家的版權(quán)人的要求的1996年8月伯爾尼
公約提案的第7條，在第一款中，給予文學(xué)藝術(shù)作品的作者以任何方
式或形式直接和間接地對(duì)其作品進(jìn)行永久的或暫時(shí)的復(fù)制的專有權(quán)，
同時(shí)又在考慮公眾的閱讀和瀏覽權(quán)方面作了某些改進(jìn)，即第二款規(guī)定，
如果暫時(shí)復(fù)制的目的純粹為使作品等能被感覺到，或該復(fù)制屬于短期
或一時(shí)的行為，只要此種復(fù)制被版權(quán)人或法律所許可，則復(fù)制權(quán)受到
限制。該條是對(duì)伯爾尼公約第9條*13的復(fù)制權(quán)及其例外規(guī)定的擴(kuò)展。
發(fā)展中國(guó)家的作品使用者一方則反對(duì)將數(shù)字傳輸中的暫存視為復(fù)制，
而且態(tài)度十分堅(jiān)決。作為發(fā)展中囪家代表努力的結(jié)果，1996年12月的
版權(quán)條約草案刪除了該條款。目前在國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界，就暫時(shí)存儲(chǔ)是否為
復(fù)制的討論正在進(jìn)行中，其中有代表性的意見認(rèn)為，暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)
制這一觀點(diǎn)的合理性并不充分*14。筆者認(rèn)為，我國(guó)是版權(quán)作品的進(jìn)
口國(guó)，若暫時(shí)存儲(chǔ)構(gòu)成復(fù)制，那么就會(huì)極大地妨礙國(guó)內(nèi)的用戶通過國(guó)
際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)閱讀和瀏覽有價(jià)值的作品信自。更何況，暫時(shí)存儲(chǔ)，即顯
示在顯示器上的“復(fù)制”，與存儲(chǔ)在硬盤或軟盤內(nèi)的復(fù)制，區(qū)別是不
容抹殺的�！　。ǘ�）數(shù)字傳輸與發(fā)行或出租　　1．?dāng)?shù)字傳輸與發(fā)行　　數(shù)字傳輸是不是發(fā)行？美國(guó)白皮書工作組建議對(duì)版權(quán)法進(jìn)行修改，
明確承認(rèn)作品的復(fù)制件或錄音制品能通過數(shù)字傳輸向公眾發(fā)行而且這
種傳輸落入版權(quán)人的專有發(fā)行權(quán)范圍之內(nèi)*15。在英國(guó)也有人建議對(duì)
版權(quán)法進(jìn)行修改，將數(shù)字傳輸列為發(fā)行的一種新形式*16�！　∪魧�傳輸作為發(fā)行的一種新形式，那么發(fā)行的概念也需要進(jìn)行擴(kuò)
展。傳統(tǒng)的發(fā)行的概念中有四個(gè)要件：其一，經(jīng)權(quán)利持有人同意；其
二，提供復(fù)制件；其三，所提供的復(fù)制件需具有合理的數(shù)量，以滿足
公眾的合理需求；其四，發(fā)行方式主要有出售、出租、出借、出口等。
若擴(kuò)展發(fā)行的概念以包括傳輸這種新形式，那么第二個(gè)要件將有很大
的變化。傳統(tǒng)的發(fā)行是對(duì)有形復(fù)制件的發(fā)行，有形復(fù)制件的所有權(quán)或
一定期限的使用權(quán)從發(fā)行人手里轉(zhuǎn)移到使用者手里。但是，在計(jì)算機(jī)
網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字傳輸過程中，作品的數(shù)字化信息從遠(yuǎn)距離的終端傳輸?shù)?BR>用戶的計(jì)算機(jī)顯示器上，發(fā)行人所提供的是“無形的”復(fù)制件，為這
種“無形的”復(fù)制件提供有形載體的是用戶的計(jì)算機(jī)顯示器。一旦作
品的內(nèi)容得以在計(jì)算機(jī)顯示器上顯示，則生成有形復(fù)制件，構(gòu)成完整
的發(fā)行行為。也就是說，在數(shù)字傳輸這種新的發(fā)行形式中，發(fā)行人所
提供的不再是作為“產(chǎn)品”的有形復(fù)制件本身，而是無形的“服務(wù)”
*17，即作品的使用。因此，若將數(shù)字傳輸列為發(fā)行的一種新形式，
就必需對(duì)發(fā)行的這個(gè)要件進(jìn)行擴(kuò)展，有形復(fù)制件不僅僅可以由發(fā)行人
直接提供，而是有可能由發(fā)行人的提供和在用戶計(jì)算機(jī)上的顯示共同
生成。目前國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品，是脫離了
物質(zhì)載體的作品，復(fù)制件是用戶自己復(fù)制的，而不是服務(wù)商提供的。
因此，將教字傳輸納入傳統(tǒng)發(fā)行的范疇存在困難*18。筆者認(rèn)為，現(xiàn)
行版權(quán)法中的發(fā)行的概念中，有形復(fù)制件這個(gè)要件已經(jīng)深入人心，拓
寬發(fā)行的外延以包容無形服務(wù)是難以服眾的�！　�2．?dāng)?shù)字傳輸與發(fā)行權(quán)一次用盡原則。　　一般地，在傳統(tǒng)發(fā)行的場(chǎng)合，作品在首次銷售后，發(fā)行權(quán)用盡，
作品的合法復(fù)制件或錄音制品的所有人有權(quán)自行將復(fù)制件出售或以其
他方式處置該復(fù)制件或錄音制品。歐盟綠皮書區(qū)別傳統(tǒng)的發(fā)行形式和
新的傳輸形式的不同，就發(fā)行權(quán)用盡的問題進(jìn)行了討論，認(rèn)為發(fā)行權(quán)
一次用盡原則不適用于通過數(shù)字傳輸?shù)陌l(fā)行，數(shù)字化作品的復(fù)制件被
首次銷售后，合法復(fù)制件的所有人將可能不得將合法復(fù)制件自行出售
或處分占有。歐盟綠皮書認(rèn)為，發(fā)行權(quán)是否因權(quán)利人自身的利用或第
三方的利用而用盡，取決于所利用的作品及相關(guān)物品的形式。有兩種
情況，其一，發(fā)行的對(duì)象是作品的有形復(fù)制件（圖書，錄音帶，錄像
帶，光盤等）時(shí)，發(fā)行權(quán)因首次銷售原則而用盡；其二，發(fā)行對(duì)象是
無形的服務(wù)（或作品的使用）時(shí)，用于這種通過數(shù)字傳輸而進(jìn)行的服
務(wù)可無數(shù)次地反復(fù)進(jìn)行，發(fā)行權(quán)因首次銷售而用盡的規(guī)則無法適用，
必需對(duì)每一次數(shù)字傳輸及其再傳輸分別進(jìn)行授權(quán)*19。目前國(guó)內(nèi)學(xué)者
則傾向于認(rèn)為，有形復(fù)制件的轉(zhuǎn)移，是發(fā)行權(quán)一次用盡原則存在的基
礎(chǔ)*20，而網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字傳輸?shù)淖髌访撾x了有形載體，因此很難適用發(fā)
行權(quán)一次用盡原則*21。　　3．?dāng)?shù)字傳輸與出租　　在傳統(tǒng)的出租的概念里，出租的是有形的物品，即作品的原件和
復(fù)制件。在數(shù)字傳輸?shù)膱?chǎng)合，出租的對(duì)象是無形的服務(wù)，即對(duì)作品的
使用。歐盟綠皮書認(rèn)為，通過數(shù)字傳輸而進(jìn)行的點(diǎn)播屬于出租*22，
根據(jù)歐盟出租權(quán)指令*23的第2條第1款，作者對(duì)其作品的原件和復(fù)制
件，表演者對(duì)其表演的固定，唱片制作者對(duì)其唱片，制片人對(duì)其電影
和錄象作品的首次固定，享有出租權(quán)。傳統(tǒng)的出租是發(fā)行的一種形式，
發(fā)行是作品有形復(fù)制件的提供，相應(yīng)地，出租是對(duì)作品的有形復(fù)制件
的一定期限的提供。而歐盟出租權(quán)指令第l條第2款的出租定義是對(duì)傳
統(tǒng)的出租概念的擴(kuò)展：“以直接或間接的經(jīng)濟(jì)或商業(yè)為目的，為一定
期限的使用而提供”，這祥，出租的對(duì)象既包括作品的有形復(fù)制件，
也包括通過數(shù)字傳輸而提供的無形的服務(wù)（或稱作品的使用）。對(duì)此，
歐盟的成員國(guó)有不同看法。它們不贊成對(duì)傳統(tǒng)的出租的概念進(jìn)行擴(kuò)展，
認(rèn)為出租是傳統(tǒng)的發(fā)行的一種形式：發(fā)行僅指對(duì)有形復(fù)制件的發(fā)行，
那么出租僅指有形復(fù)制件的出租。也就是說，它們并不認(rèn)為數(shù)字傳輸
是出租的新形*24。對(duì)這種看法，筆者是贊同的�！　�4．?dāng)?shù)字傳輸與公眾傳播　　與私人使用對(duì)稱，公眾傳播（communicationtothepublic）
是指以適當(dāng)?shù)男问绞挂话愕娜耍�即不局限于�?nèi)部群體的特定的個(gè)人）
能感知作品、表演、唱片和廣播*25。根據(jù)這個(gè)定義，公眾傳播涵蓋
的范圍非常廣，包括出版、發(fā)行、公共表演、廣播、以有線的方式向
公眾傳播，或?qū)�廣播內(nèi)容進(jìn)行接收后以直接的方式對(duì)公眾進(jìn)行傳播在
內(nèi)的許多種提供作品以供使用的方式。目前國(guó)內(nèi)有學(xué)者傾向于把數(shù)字
傳輸劃歸公眾傳播的范疇，是類似于廣播的行為*26。另有學(xué)者更進(jìn)
一步認(rèn)為，應(yīng)在公眾傳播這個(gè)寬泛的概念內(nèi)部設(shè)置播放權(quán)，以包括廣
播，以及網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳輸技術(shù)所實(shí)現(xiàn)的窄播和點(diǎn)播*27。對(duì)此，筆者是
贊同的。與公眾傳播范疇內(nèi)其他的提供作品的行為相比，廣播，窄播
和點(diǎn)播之間更具有相關(guān)性，都是把無形的信息流由一地向另一地發(fā)達(dá)，
發(fā)送的作品的種類都很多，除伯爾厄公約第1l條中的戲劇、戲劇音樂
或音樂作品外，還包括文字作品，電影作品、錄音錄像作品，美術(shù)作
品，雕塑作品等。三種播放形式之間的區(qū)別在于：接受方是一般的公
眾還是使用者個(gè)人，發(fā)送的技術(shù)是無線電波還是電纜，光纖等。　　二、數(shù)字傳輸對(duì)表演者的精神權(quán)利的影響　　伯爾尼公約的第6條之二規(guī)定了作者的精神權(quán)利，即不依賴于作
者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，乃至在經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者均有權(quán)聲明自己是作
品的原作者，并有權(quán)反對(duì)任何對(duì)其作品的歪曲、篡改或其他改變，或
對(duì)其作品作有損于作者聲譽(yù)的貶抑。精神權(quán)利是民法法系國(guó)家的版權(quán)
制度的重要組成部分。但是，根據(jù)民法法系國(guó)家的傳統(tǒng)，享有精神權(quán)
利的主要是作者，表演者所享有的精神權(quán)利十分有限。多媒體技術(shù)使
錄制在唱片上的表演能夠被隨心所欲地改變，而數(shù)字傳輸技術(shù)可使改
變過的表演在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上廣泛傳播。因此表演者擔(dān)心其表演的完整
性將會(huì)受到損害，主張反對(duì)未經(jīng)許可改變表演和保持表演完整性的權(quán)
利*28。1993年10月，在PhilCollins一案中，歐洲法院（theCourt
ofJustice）認(rèn)為，作者和表演者有權(quán)反對(duì)任何對(duì)其作品的歪曲，篡
改或作其他有損于作者的聲譽(yù)的修改*29，1996年12月的鄰接權(quán)條約
草案第5條為表演者提供了與伯爾尼公約中與作者的精神權(quán)利基本一
致的精神權(quán)利。為適應(yīng)數(shù)字技術(shù)環(huán)境，有人提議一種新的精神權(quán)利，
即注明權(quán)（moralrighttorefetrence），即任何以數(shù)字形式記錄
某作品的文件都應(yīng)當(dāng)注明哪些人為該作品作出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，以及具
體有哪些創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的信息*30。但美國(guó)白皮書工作組則認(rèn)為，在數(shù)
字技術(shù)環(huán)境中，應(yīng)允許放棄保持作品完整的權(quán)利，或限制該權(quán)利的適
用，否則就會(huì)使數(shù)字技術(shù)環(huán)境中作品的商業(yè)化開發(fā)陷入困境*31�！　∪�、數(shù)字傳輸對(duì)利益平衡的影響　　全部版權(quán)法的內(nèi)容被認(rèn)為是平衡，即作品的版權(quán)人的利益與作品
的使用人的需要之間保持平衡。從創(chuàng)新的角度說，對(duì)版權(quán)人保護(hù)不足
和保護(hù)過度都會(huì)阻礙創(chuàng)新，保護(hù)不足，則其創(chuàng)新熱情將會(huì)隨其創(chuàng)作收
入而減少；保護(hù)過度，市場(chǎng)上作品的價(jià)格會(huì)上揚(yáng)，作品的散布會(huì)受到
阻礙，創(chuàng)新的成本也將會(huì)增加，因?yàn)閯?chuàng)新本身離不開對(duì)前人和別人成
果的借鑒。隨著復(fù)制和傳播技術(shù)水平的不斷提高，復(fù)制和傳播所需的
成本也不斷降低，大大低于創(chuàng)作的成本，這正是盜版盛行并屢禁不止
的主要原因。是否可以說，在作品版權(quán)人和作品使用者之間，模擬技
術(shù)天生就是偏愛使用者一方的。因?yàn)槟�擬技術(shù)一方面為盜版的頑強(qiáng)生
存提供了技術(shù)支持，無論如何嚴(yán)格執(zhí)法，終究難以杜絕盜版現(xiàn)象，而
盜版降低了作品的價(jià)格，為老百姓帶來了短期的實(shí)惠；另一方面，模
擬技術(shù)卻未為版權(quán)人提供嚴(yán)格控制作品的復(fù)制和使用的可能，版權(quán)人
即使想主張權(quán)利，他對(duì)作品的流通狀況也無法支配，他不知道有誰在
使用，在何處使用，使用了多少次，是否又提供給另外的人使用。除
了以上的盜版侵權(quán)逃脫法律制裁的情形外，模擬技術(shù)環(huán)境中的法律所
賦予的版權(quán)人的專有權(quán)在其他方面也被打了折扣：由于交易費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)
超過版權(quán)許可使用費(fèi)，版權(quán)人不可能就其作品的使用與使用者群體進(jìn)
行充分的協(xié)商、談判，雖然集體管理機(jī)構(gòu)專門從事這種工作，但是離
理想的狀況差得還遠(yuǎn)，因此，版權(quán)人不得不放棄部分權(quán)利或全部權(quán)利。
相應(yīng)地，版權(quán)法中存在有不少的法定許可和合理報(bào)酬制度，直至合理
使用的條款，根據(jù)法定許可和合理報(bào)酬制度*32，使用者使用作品不
需經(jīng)版權(quán)人許可或同意，只需支付一定數(shù)額的法律認(rèn)為合理的報(bào)酬；
合理使用規(guī)定則允訂私人使用，不需版權(quán)人許可，也無需支付報(bào)酬。
隨著數(shù)字技術(shù)時(shí)代的來臨，作品的私人使用問題，首當(dāng)其沖，遭到版
權(quán)人的極力反對(duì)。版權(quán)人認(rèn)為私人使用將嚴(yán)重?fù)p害其作品的市場(chǎng)銷售
額，主張取消私人使用。數(shù)字技術(shù)與模擬技術(shù)相比，不僅大大改善復(fù)
制的質(zhì)量，便利了作品的傳播，更重要的，它使版權(quán)人有可能利用串
行版權(quán)管理系統(tǒng)（SCMS:SeriaICopyrightmanagementsystem）和
其他各種防止復(fù)制和加密的技術(shù)，對(duì)每一位使用者復(fù)制、使用、傳播
作品的狀況進(jìn)行具體、細(xì)致和嚴(yán)格的監(jiān)督和控制，防止或限制對(duì)作品
的擅自復(fù)制和使用。因此，版權(quán)人開始主張完整的專有權(quán)，除禁止私
人使用其作品外，還要逐步限制法定許可、合理報(bào)酬制度*33和合理
使用的適用范圍，任何人若想使用作品，必需單獨(dú)地從權(quán)利人那里取
得許可，井交付版權(quán)人滿意的使用費(fèi)。數(shù)字技術(shù)對(duì)于于版權(quán)人的權(quán)利
實(shí)現(xiàn)來說，無疑是一大鼓舞，但是，卻會(huì)在很大程度上改變版權(quán)人和
使用者之間的利益平衡。使用者群體中的大多數(shù)將發(fā)現(xiàn)他們不再能夠
按照他們習(xí)以為常的方式來使用作品。公共圖書館界已經(jīng)有人抱怨，
我們有技術(shù)，為什么不能使用作品*34？可見，數(shù)字技術(shù)將引發(fā)更頻
繁，更尖銳的利益沖突。在這場(chǎng)利益沖突中，如果法律沒有什么作為
的話，版權(quán)人一方將對(duì)作品的使用擁有絕對(duì)的控制權(quán)，在討價(jià)還價(jià)的
過程中將越來越處于主動(dòng)的位置。而使用者一方則將處于弱者的地位，
因此，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)公眾利益的保護(hù)。有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)充分保護(hù)
數(shù)字技術(shù)環(huán)境中版權(quán)人的利益，因?yàn)槿�球信息社�?huì)的成敗與否取決于
作者及其創(chuàng)造性的作品*35。版權(quán)人的利益得失方面的考慮固然是版
權(quán)法的重心，但是，這顯然是不夠全面的，激勵(lì)創(chuàng)新的另一半還取決
于對(duì)社會(huì)公眾利益的關(guān)注程度。有一個(gè)危險(xiǎn)的傾向，即認(rèn)為不需法院
干預(yù)，版權(quán)人能在市場(chǎng)的作用下自行與使用者進(jìn)行平等協(xié)商，并確定
使用者能接受的使用費(fèi)價(jià)格*36。美國(guó)白皮書中也建議由圖書館和版
權(quán)人之間自由協(xié)商作品的使用費(fèi)數(shù)額，對(duì)此，有學(xué)者提出了批評(píng)意見，
認(rèn)為這種做法是把應(yīng)由版權(quán)法解決的問題推給市場(chǎng)去自發(fā)的解決，實(shí)
質(zhì)上極大地偏向了版權(quán)人的利益，從而嚴(yán)重地限制了技術(shù)進(jìn)步能夠應(yīng)
當(dāng)給公眾帶來的利益*37。　　此外，在版權(quán)人一方的內(nèi)部，原始創(chuàng)作者和通過版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而
獲得版權(quán)的版權(quán)人之間的力量對(duì)比也開始發(fā)生初步的變化。迄今為止，
傳統(tǒng)的出版商和唱片制作昔的地位十分強(qiáng)大，相比之下作者處于弱小
的地位。數(shù)字傳輸將大大降低作品復(fù)制、發(fā)行、傳播的成本，傳統(tǒng)的
出版商和唱片制作者的規(guī)模經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)將不復(fù)存在*38。出版商和唱
片制作者將演變?yōu)樽髡叩拇�理人，從而�?shí)現(xiàn)早期版權(quán)法所追求的，但
是由于技術(shù)水平低下而無法達(dá)到的目標(biāo)──即作者與公眾中的小群體
直至每一個(gè)成員直接進(jìn)行交流*39�！　　　　　　　　　　　　　。ㄗ髡邌挝唬罕本┐髮W(xué)法律學(xué)系）　　注：*1　貝尼主拍·尼葛洛龐帝著，胡泳，范海燕譯：《數(shù)字化生存》
（海南出版社1997年2月版）第104頁(yè)。*2　計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字技術(shù)，除了數(shù)字傳輸技術(shù)，還不可避免地要
涉及到數(shù)字比轉(zhuǎn)換技術(shù)，數(shù)字存儲(chǔ)技術(shù)，數(shù)字加工技術(shù)。見應(yīng)明：社
會(huì)信息化發(fā)展中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，《中國(guó)信息化法制建設(shè)研討會(huì)
論文集》，第138－9頁(yè)，本文主要圍繞數(shù)字傳輸技術(shù)進(jìn)行談?wù)摗?3　1996年8月，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的有關(guān)專家委員會(huì)編擬出三個(gè)基
礎(chǔ)提案，其中兩個(gè)是“《關(guān)于保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品若干問題的條約》
實(shí)質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案（在文中簡(jiǎn)稱為伯爾尼提案）和“《保護(hù)表演
者和唱片制作者權(quán)利條約》實(shí)質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案”（在文中簡(jiǎn)稱鄰
接權(quán)條約提案），以供同年12月在日內(nèi)瓦召開的外交會(huì)議審議。該外
交會(huì)議在審議這兩個(gè)提案的基礎(chǔ)上通過了兩個(gè)條約草案，即“版權(quán)條
約草案”和“表演和唱片條約草案”（在文中簡(jiǎn)稱鄰接權(quán)條約草案）。
兩個(gè)提案和兩個(gè)草案中的部分條款對(duì)數(shù)字傳輸有所涉及。1995年7月
19日歐洲共同體委員會(huì)擬定的“信息社會(huì)的版權(quán)和有關(guān)權(quán)綠皮書”。
本文中簡(jiǎn)稱為歐盟綠皮書“1995年9月，美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組公布題
為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施”的報(bào)告，該報(bào)告用一半以上的篇
幅討論了包括數(shù)字傳輸技術(shù)在內(nèi)的數(shù)字技術(shù)對(duì)版權(quán)法的影響，并提出
了相應(yīng)的立法建議。本文中簡(jiǎn)稱為美國(guó)白皮書。1995年2月日本著作
權(quán)審議會(huì)多媒體小委員會(huì)工作小組關(guān)于多媒體制度問題的討論經(jīng)過報(bào)
告。本文中簡(jiǎn)稱日本多媒體報(bào)告。1994年8月澳大利亞版權(quán)集中討論
工作組公布題為“不斷變化的信息高速公路等新型通信環(huán)境中的版權(quán)”
的報(bào)告。*4　美國(guó)白皮書、歐盟綠皮書和日本多媒體報(bào)告中對(duì)數(shù)字傳輸與復(fù)制、
發(fā)行、出租和公眾傳播諸概念的關(guān)系進(jìn)行了專門的討論。*5　澳大利亞的版權(quán)集中討論工作組建議引入新的寬泛的公眾傳輸權(quán)；
在向制定伯爾尼公約可能的議定書專家委員呈交的意見書中也有類似
的建議，認(rèn)為應(yīng)將新權(quán)利導(dǎo)入伯爾尼公約以涵蓋數(shù)字傳輸?shù)臋?quán)意義出
MarkDavtson，Geographicalrestraintsofthedistributionof
copyrightmaterialinadigitalage：aretheyjustified？1996，
EIPR，第477頁(yè)。*6　見日本多媒體報(bào)告中的有關(guān)復(fù)制權(quán)的討論部分。*7*11*15*31　見美國(guó)白皮書（英文版）第64頁(yè)、第65頁(yè)注203、第
213頁(yè)、第127頁(yè)。*8　1988年英國(guó)版權(quán)法第17條第2款和第6款，沈仁干主編，《著作權(quán)
大全》，1996年版，488頁(yè)。*9　根據(jù)該指令第4條（a），權(quán)利人所享有的可自行行使或授權(quán)他人
行使的專有權(quán)包括：以任何方式或以任何形式，對(duì)計(jì)算階程序的部分
或整體進(jìn)行永久性或暫時(shí)的復(fù)制。*10見伯爾尼公約提案第7條和鄰接權(quán)條約草案第7條和第14條。*12見LeslieKurtz,Copyrightandthenationalinformation
infrastructureintheUnitedStates,1996,3,EIPR,第122頁(yè)；馬
克·戴維生、王源擴(kuò)：計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上通訊與美國(guó)版權(quán)法的新動(dòng)向──
評(píng)美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組1995年9月《最終報(bào)告》，《外國(guó)法譯評(píng)》，
1996．1，第63頁(yè)。*13伯爾尼公約第9條第1款規(guī)定，受本公約保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品的作
者，享有授權(quán)他人以任何方式或形式復(fù)制其作品的專有權(quán)。第2款規(guī)
定，本聯(lián)盟各成員國(guó)可自行在立法中準(zhǔn)許在某些特殊情況下復(fù)制有關(guān)
作品，只要這種復(fù)制與作品的正常利用不相沖突，也不致不合理地?fù)p
害作者的合法利益。*14*18*20　見應(yīng)明：《作品在計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上向公眾傳播行為
的法律調(diào)整》，載《著作權(quán)》．1997年第1期第11頁(yè)。*16*24　見SaraJohn，whatrightsdorecordcompanieshave
ontheInformationhighway?1996，2，EIPR，第78頁(yè)、第76頁(yè)。*17*19*22*29　見歐盟綠皮書（英文版〕第47頁(yè)、第47頁(yè)、第57、
58頁(yè)、第66頁(yè)。*18*21*26　見許超：《面對(duì)數(shù)字技術(shù)挑戰(zhàn)的中國(guó)著作權(quán)法》，
《著作權(quán)》，1996年第3期，第19頁(yè)至第20頁(yè)。*23該指令的全稱是“1992年11月19日關(guān)于出租權(quán)和出借權(quán)和知識(shí)產(chǎn)
權(quán)領(lǐng)域與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利的指令”。*25見1980年世界如識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)版權(quán)和相關(guān)權(quán)的術(shù)語解釋。歐盟綠
皮書（英文版）第53-55頁(yè)。*27見注*13，第11頁(yè)，這里的點(diǎn)播與本文第一部分的點(diǎn)播含義相同，
是指“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和
時(shí)間可獲得這些作品”，見1996年12月的版權(quán)條約草案第8條，向公
眾傳播的權(quán)利。由該條可看出，數(shù)字傳輸提供作品屬于向公眾傳播的
權(quán)利的范圍。*28出版商，廣播者等利益團(tuán)體則對(duì)表演者團(tuán)體的這種立場(chǎng)表示反對(duì)，
認(rèn)為若保護(hù)表演者的精神權(quán)利，會(huì)阻礙新技術(shù)的發(fā)展。見歐盟綠皮書
（英文版）第65－67頁(yè)。*30見注*121中的Kurtz，第126頁(yè)。*32目前，在國(guó)際公約和歐盟指令中，表演者和唱片制作者享有合理
報(bào)酬權(quán)，如羅馬公約第12條，鄰接權(quán)條約草案第15條，歐盟出租權(quán)指
令第8條第2款。*33歐盟綠皮書認(rèn)為，數(shù)字時(shí)代，將在許多情況下為版權(quán)人的權(quán)利管
理提供便利。因此，所要考慮的不再僅僅是一般化的報(bào)酬權(quán)，而是，
在可能的情況下，對(duì)版權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行單獨(dú)管理，見歐盟綠皮書（英
文版）第75頁(yè)，若按照上述觀點(diǎn)，現(xiàn)在享有合理報(bào)酬權(quán)的表演者和唱
片制作者將有可能享有許可權(quán)，每一位使用者在收看表演和收聽唱片
時(shí)，都要事先征求版權(quán)人的授權(quán)。*34見SandyNorman，Theelectronicenvironment：the
librarian*s，viewl996，2，EIPR，第73頁(yè)。*35見AllenDixon

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