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公司參與人的利益沖突及合同安排
一、公司參與人的利益沖突無處不在
從法律角度看，只有股東才是公司的投資者，而從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，公司的投資者還包括其它主體-董事、經(jīng)理以其人力資本，債權(quán)人則以其金錢資本進(jìn)行投資。其它主體雖不具有法律上的投資者的權(quán)利和義務(wù)，其在公司中的利益卻類似于投資者。為清楚起見，本文將股東和其它主體統(tǒng)稱為“公司參與人”，并對(duì)其利益沖突加以研究，以期把公司制度后面的微觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系揭示出來，為制度的評(píng)價(jià)和改進(jìn)提供實(shí)證依據(jù)。
公司參與人的利益沖突幾乎無處不在。在分析這些沖突時(shí)，可以運(yùn)用代理成本這一概念。經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的代理關(guān)系范圍非常廣泛-只要某人依靠另一人行事，則代理關(guān)系即告成立。行為方為代理人，而受行為影響者為本人。代理人總是傾向于把自身的利益置于比本人利益優(yōu)先的地位，本人因此蒙受了代理成本。代理成本包括代理人自利行為而產(chǎn)生的損失和本人為規(guī)制此種行為而付出的成本。在公司中，經(jīng)理是公司的法律上的代理人而非股東的代理人，而在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，經(jīng)理的自利行為卻使股東付出代理成本，因?yàn)楣蓶|依靠經(jīng)理經(jīng)營(yíng)其投資公司。
一般情況下，公司參與人均可通過討價(jià)還價(jià)達(dá)成合同安排以解決或預(yù)防利益沖突的產(chǎn)生。但是，由于信息不充分，交易成本的存在，執(zhí)行合同的困難等因素，這些合同安排并非總能達(dá)成，即使達(dá)成亦未必奏效。從這個(gè)角度出發(fā)，可以更深刻地認(rèn)識(shí)到公司法律何時(shí)介入及如何介入本質(zhì)上屬私人安排的事務(wù)，從而使立法具有原創(chuàng)性和科學(xué)性。美國(guó)芝加哥大學(xué)的兩位學(xué)者f.h.easterbrook和d.r.fischel在其力作《公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》中提出：從規(guī)范意義上說，公司法應(yīng)當(dāng)盡可能允許公司的參與者自由談判，減少?gòu)?qiáng)制性規(guī)定，才能維持市場(chǎng)效率。強(qiáng)制性的規(guī)定只不過是為了補(bǔ)充公司參與者的契約所留下的缺口或空白，從而使他們之間的契約趨于完善或變得更有約束力（注：參見張開平著《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第25～26頁(yè)。）。該觀點(diǎn)提供了一種符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的公司法研究方法。本文正是采取了這種方法，分析公司參與人的合同安排可以達(dá)到何種程度，以期能為公司法的完善提供一些思路。
二、股東之間的利益沖突具有結(jié)構(gòu)性、普遍性
在公司的多數(shù)股東尤其是控股股東與少數(shù)股東之間，其利益沖突是結(jié)構(gòu)性的、普遍性的�？毓晒蓶|對(duì)公司擁有控制權(quán)，從而少數(shù)股東有理由擔(dān)心控股股東可能把公司財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有或把公司的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移給控股股東直接或間接擁有的企業(yè)。在家庭經(jīng)營(yíng)的公司（家族式公司）中，也潛藏著較強(qiáng)烈的利益沖突，公司外部的事件，如婚姻不如，會(huì)導(dǎo)致股東之間的利益沖突。
由于有限責(zé)任公司中股東利益沖突較為強(qiáng)烈，表現(xiàn)形式多樣，因此這里以有限責(zé)任公司為例來分析沖突如何解決。由于多數(shù)股東因“資本多數(shù)決定”原則而處于優(yōu)勢(shì)地位，通過積極尋求合同保護(hù)的往往是少數(shù)股東。在有限責(zé)任公司中，投資是缺乏流動(dòng)性的。因此在各方意見不和時(shí)，少數(shù)股東在公司中的利益就會(huì)處于與自己有矛盾的股東的控制之下。通過預(yù)先在股東協(xié)議、公司章程和服務(wù)（雇傭）合同中作出合理安排，少數(shù)股東可以取得董事會(huì)席位，領(lǐng)取確定的薪水，享有對(duì)公司重大變化的否決權(quán)，取得請(qǐng)求以合理價(jià)格購(gòu)買其投資的權(quán)利及其它重要權(quán)利。由此，少數(shù)股東可以對(duì)公司產(chǎn)生持續(xù)的影響，并在各方關(guān)系惡化時(shí)取得較好地位以對(duì)其離開公司作出有利的安排。因此，法律沒有理由過分約束股東對(duì)自身的權(quán)利作出特殊安排的自由。
雖然有限責(zé)任公司的股東具有談判愿望又不乏尋求合同保護(hù)的機(jī)制，但在實(shí)踐中，預(yù)防利益沖突的談判很少發(fā)生。其原因可能有：（1）信息不足。股東之間是一種長(zhǎng)期的、變動(dòng)的關(guān)系，因此股東難以預(yù)知將來會(huì)有什么事件影響其關(guān)系。（2）交易成本的存在。有限責(zé)任公司的股東為了節(jié)省費(fèi)用，不愿或不能聘請(qǐng)法律顧問為其起草相關(guān)的綜合性的合同文件。（3）由于股東在創(chuàng)立公司之時(shí)是處在一種過于樂觀和信賴的氛圍之中，各方不愿提出潛在的爭(zhēng)議事項(xiàng)，以免產(chǎn)生悲觀甚至因此喪失良好的商業(yè)機(jī)會(huì)。（4）有限責(zé)任公司股東可能對(duì)其利益作出錯(cuò)誤判斷，因而不愿意費(fèi)勁去作出一些自己都不知道是好是壞的特殊安排。
即使股東愿就其未來的利益沖突進(jìn)行談判，由于信息不足和交易成本等原因，并非總能就對(duì)其有影響的所有事項(xiàng)達(dá)成明確協(xié)議，章程也就難免有漏洞。公司的長(zhǎng)期性和環(huán)境的變動(dòng)使問題進(jìn)一步復(fù)雜化-原來的協(xié)議可能變得不合時(shí)宜而需要修改。我國(guó)《公司法》規(guī)定，章程的修改經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過即可（第40條）。這樣，即使少數(shù)股東原來在章程中作出保護(hù)自己的規(guī)定亦無濟(jì)于事-多數(shù)股東可以隨后修改章程取消這些規(guī)定。故而，應(yīng)允許股東訂立“修改章程須經(jīng)股東一致同意”的規(guī)則。不過，英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明：即使股東有這種選擇權(quán)，大多數(shù)情況下股東仍是以投票方式來解決影響其權(quán)利的事項(xiàng)（注：sce brian r.chcffins，company law，clarendon press.oxford 1997，p68.）。這是由于采取一致同意方式來修改章程，股東們作出對(duì)整體有利的變化就十分困難。當(dāng)然，投票機(jī)制亦有其缺陷，需要法律作出彌補(bǔ)。
三、債權(quán)人與股東之間利益沖突的防范措施
公司的債權(quán)人可以分為業(yè)務(wù)債權(quán)人、機(jī)構(gòu)貸款人（如銀行）、債權(quán)證書持有人（如公司債券持有人）。債權(quán)人與股東沖突表現(xiàn)在：（1）公司低價(jià)把公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給股東，股東會(huì)獲利而債權(quán)人可能受到歧視（因?yàn)楣镜呢?cái)務(wù)狀況會(huì)惡化）；（2）公司采取慷慨的分紅政策，股東當(dāng)然樂意而債權(quán)人借以保護(hù)自身的股權(quán)屏障則受到一定程度的侵蝕，違約風(fēng)險(xiǎn)因而增加，且清算發(fā)生時(shí)會(huì)減少清算財(cái)產(chǎn)的價(jià)值；（3）舉借新債，可能對(duì)股東有利，因?yàn)楣蓶|因此不必向公司追加融資，公司可能因此抓住潛在的商業(yè)機(jī)會(huì)。而債權(quán)人并不能因公司的高利潤(rùn)而獲得更多的回報(bào)，新債反而會(huì)提高公司的負(fù)債率，稀釋債權(quán)人對(duì)公司資產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)，增加公司的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)從而使違約風(fēng)險(xiǎn)加大；（4）股東利用債權(quán)人的錢進(jìn)行冒險(xiǎn)投資，股東將得到大部分利益而債權(quán)人則最多得到貸款本息，如失敗，股東最多只失去其投資的那部分資金，而債權(quán)人卻負(fù)擔(dān)血本無歸的風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于上述沖突，債權(quán)人可以在借款合同中預(yù)先加以防范，其措施一般有：（1）取得財(cái)產(chǎn)擔(dān)保；（2）公司舉借新債須經(jīng)債權(quán)人事先同意；（3）要求債務(wù)人定期提交財(cái)務(wù)報(bào)告，以增強(qiáng)監(jiān)控能力；（4）限制公司從事某些行為；（5）限制股利支付或股份回購(gòu)；（6）設(shè)立貸款約定條件以使公司依此作出調(diào)整并要求不超過特定的負(fù)債率；（7）規(guī)定貸款的使用方式；（8）要求公司不改變所從事的業(yè)務(wù)類型；（9）出售重大財(cái)產(chǎn)之前須經(jīng)貸款人同意等等。盡管如此，合同安排亦非完備之途。這表現(xiàn)為：其一，可能對(duì)債權(quán)人產(chǎn)生負(fù)面影響的行為并非都能預(yù)計(jì)得到。其二，起草能有效預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的條文可能有相當(dāng)難度，亦可能較為昂貴。其三，對(duì)債務(wù)人公司監(jiān)控和采取執(zhí)行手段成本較高，因而合同權(quán)利定得再?gòu)V泛，其實(shí)際作用也有限。其四，尋求合同保護(hù)在競(jìng)爭(zhēng)性的商業(yè)環(huán)境中可能是得不償失的作法，因?yàn)槠渌馁J款人可能采用較寬松的貸款條件，對(duì)合同條
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