判斷行為的社會(huì)危害性時(shí)不應(yīng)考慮主觀要素

　　【關(guān) 鍵 字】

　　刑法學(xué)/主觀要素/主觀違法要素/社會(huì)危害性

　　社會(huì)危害性是我國刑法學(xué)中的一個(gè)基礎(chǔ)概念，也是刑法學(xué)研究的重點(diǎn)之一。犯罪論研究的目的之一，就是合理妥當(dāng)?shù)卣f明行為是否具備成立具體犯罪所必需的社會(huì)危害性。但是，在我國刑法學(xué)中，社會(huì)危害性又是一個(gè)常為學(xué)者們所詬病的概念。① 有學(xué)者甚至感嘆：“傳統(tǒng)的社會(huì)危害性理論……已經(jīng)完全成為吞噬個(gè)體正當(dāng)權(quán)利的無底黑洞，成為扼殺法治生命和真諦的劊子手”，② 并預(yù)言：“只要社會(huì)危害性范疇在我國刑法領(lǐng)域內(nèi)繼續(xù)占據(jù)統(tǒng)治地位，刑事法治就永遠(yuǎn)難見天日，夭折在搖籃里是早晚的事。”③

　　筆者認(rèn)為，社會(huì)危害性概念之所以受到學(xué)者們的批判，最主要的原因是在判斷對象上加入了主觀要素，導(dǎo)致社會(huì)危害性內(nèi)涵含混、倫理色彩濃厚，外延模糊、缺乏可操作性。如我國刑法學(xué)通說一方面指出：“行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，所謂行為的社會(huì)危害性，是指行為對我國社會(huì)主義初級階段的社會(huì)關(guān)系造成實(shí)際危害或者現(xiàn)實(shí)威脅”，④ 即把社會(huì)危害性看作為行為的客觀屬性；但另一方面又認(rèn)為：“社會(huì)危害性的有無以及程度，不只是由行為在客觀上所造成的損害來評價(jià)的，還包括行為人主觀方面的要件在內(nèi)”，⑤ 即在行為的客觀屬性的判斷當(dāng)中，加入了行為人的主觀要素。

　　在判斷行為的社會(huì)危害性時(shí)，考慮行為人的主觀要素，會(huì)出現(xiàn)什么結(jié)果呢？簡單地說，就是導(dǎo)致客觀屬性的主觀化。如果說社會(huì)危害性是指行為對刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或者合法權(quán)益的“實(shí)際侵害或者現(xiàn)實(shí)威脅”，那么，其判斷的對象和基礎(chǔ)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是行為所造成的實(shí)際損害或者現(xiàn)實(shí)威脅，而行為人的主觀要素不得考慮在內(nèi)。因?yàn)橹饔^意思在沒有轉(zhuǎn)化為外部行為或者結(jié)果的時(shí)候，是不存在“實(shí)際損害或者現(xiàn)實(shí)威脅”的。在社會(huì)危害性的判斷中考慮行為人的主觀意思，會(huì)導(dǎo)致同樣的行為或者結(jié)果因行為人的主觀意思不同而結(jié)論不同的后果。在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，常見的“沒有中飽私囊的貪腐行為或者將賄賂所得用于扶貧的行為沒有社會(huì)危害性，不能作為犯罪看待”的觀點(diǎn)就是其體現(xiàn)。本來，沒有中飽私囊或者沒有用于揮霍，只能說是行為人的主觀惡性較小、責(zé)任較輕，但并不能抹殺貪腐、賄賂行為本身所具有的社會(huì)危害性，而上述觀點(diǎn)卻完全無視這一點(diǎn)�？梢�，一旦將主觀要素作為社會(huì)危害性的評價(jià)基礎(chǔ)，便會(huì)產(chǎn)生顛倒黑白，模糊罪與非罪界限的效果。因此，在社會(huì)危害性的判斷上摻入主觀要素，是社會(huì)危害性概念所存在的致命缺陷，也是導(dǎo)致其備受責(zé)難的主要原因。

　　筆者認(rèn)為，在判斷行為的社會(huì)危害性時(shí)，不應(yīng)考慮行為人的主觀內(nèi)容，而只能從該行為客觀上是否侵犯了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系或者利益的角度來考慮，否則就會(huì)使社會(huì)危害性的認(rèn)定喪失統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的任意化、主觀化。下面筆者結(jié)合德、日等國刑法學(xué)中有關(guān)主觀違法要素的理論，對上述觀點(diǎn)加以論證。

　　一、主觀違法要素的由來

　　在德、日等國刑法學(xué)中，主觀要素對行為的社會(huì)危害性即違法性⑥ 的認(rèn)定有無影響，是一個(gè)爭論已久的問題，被稱為“檢驗(yàn)刑法學(xué)者的刑法立場的試金石”。

　　到19世紀(jì)末，德、日等國的刑法學(xué)認(rèn)為，行為本身是否具有社會(huì)危害性與行為人是否要對該行為負(fù)責(zé)是兩個(gè)不同的問題，應(yīng)分別放在違法性與責(zé)任這樣兩個(gè)不同階段上考慮。在違法性的階段，純粹以外部的客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，只要行為對刑法所保護(hù)的法益造成了實(shí)際侵害或者現(xiàn)實(shí)威脅，就一律判定為違法，而行為人的年齡、故意、過失、期待可能性以及身份等要素，則一律作為對行為人進(jìn)行譴責(zé)的要素，被列為責(zé)任階段考慮的內(nèi)容。這種在違法階段考慮客觀危害而在責(zé)任階段考慮主觀狀態(tài)的觀點(diǎn)被稱“客觀違法論”。在這種違法論之下，正如“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一命題所顯示的一樣，行為與行為人的人格大致分離，并且為了保證實(shí)現(xiàn)“法律的責(zé)任只是懲罰外部行動(dòng)”的近代刑法理念，在違法性和責(zé)任的判斷中，違法性判斷在前，而責(zé)任判斷在后，即優(yōu)先考慮行為的法益侵害性。

　　但是，進(jìn)入20世紀(jì)以后，德國有一些學(xué)者提出，主觀要素對行為違法性的認(rèn)定具有影響。⑦ 最初提出這一點(diǎn)的是費(fèi)希爾（H.A.Fischer），但他只是將其作為民法上的問題看待，而沒有在刑法上加以展開。黑格勒（Augst Hegler）在1915年所發(fā)表的題為《犯罪的標(biāo)志》的論文中，從刑法的角度對這個(gè)問題進(jìn)行了研究。本來，德、日等國的刑法是嚴(yán)格地遵循責(zé)任原則，講求主、客觀要素之間的一一對應(yīng)關(guān)系的，即有什么樣的客觀要素，就一定規(guī)定有相應(yīng)的主觀要素，如就故意殺人罪而言，其構(gòu)成要件是“故意殺人”，因此，成立本罪就必須具有“非法剝奪他人生命”的客觀要素和對“非法剝奪他人生命具有認(rèn)識(shí)”的主觀要素。行為人的主觀認(rèn)識(shí)與非法剝奪他人生命的客觀事實(shí)之間相互對應(yīng)，只不過前者被作為責(zé)任要素，而后者被作為違法要素而已。但是，黑格勒認(rèn)為，在刑法規(guī)定當(dāng)中，存在一種不符合上述責(zé)任原則要求的主觀要素，這就是所謂“超過的內(nèi)心傾向（uberschiebende Innentendenz）”。他認(rèn)為，德國刑法中所規(guī)定的，作為盜竊罪的主觀要件的“非法占有目的”，就是其適例。與成立故意必須有與故意內(nèi)容相對應(yīng)的客觀要素不同，成立盜竊罪不一定要有與“非法占有目的”相對應(yīng)的“非法占有事實(shí)”（取得他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的事實(shí)）。由于這種不要求具有與其相對應(yīng)的客觀事實(shí)的主觀要素不能被歸類到責(zé)任要素之中，因此，只能將其看作制約侵害法益行為的所謂“主觀違法要素（subjektive Rechtswidrigkeitselemente）”。M.E.邁耶也認(rèn)為，正如老師對學(xué)生實(shí)施的懲戒行為，以教育學(xué)生本人為目的而進(jìn)行時(shí)合法，而以對學(xué)生家長進(jìn)行報(bào)復(fù)為目的而實(shí)施時(shí)則非法一樣，有時(shí)行為的違法性完全取決于行為人的內(nèi)心要素，即主張存在主觀違法要素。邁茲格在1924年發(fā)表了題為《論主觀的不法要素》的論文，1926年又發(fā)表了《論刑法上的構(gòu)成要件的意義》。在這些論文當(dāng)中，他將主觀違法要素看作主觀的構(gòu)成要件，并且將構(gòu)成要件與違法性聯(lián)系在一起，提出了使用不法（Unrecht）概念的新構(gòu)成要件論。另外，他把包含有主觀違法要素的犯罪分為表現(xiàn)犯、傾向犯、目的犯三種�，F(xiàn)在，主觀違法要素的概念在德國刑法學(xué)中被廣泛承認(rèn)。⑧

　　在日本，佐伯千仞于1933年發(fā)表了題為《構(gòu)成要件論序論》的論文，1937年又發(fā)表了題為《論主觀的違法要素》的論文。在這些論文中，他承認(rèn)包含有主觀違法要素⑨ 的犯罪即表現(xiàn)犯、傾向犯、目的犯，并對日本刑法中的具體犯罪進(jìn)行了分析。⑩ 佐伯千仞的這種見解，對日本的學(xué)說具有強(qiáng)烈影響， 承認(rèn)主觀違法要素的立場最終成為一般認(rèn)識(shí)。幾乎是在同一時(shí)期，日本另一著名學(xué)者龍川幸辰在1938年出版的《犯罪論序說》中也承認(rèn)主觀違法要素，但在第二次世界大戰(zhàn)之后，他改變了主意，否認(rèn)主觀違法要素的存在。(11)

　　第二次世界大戰(zhàn)后，在日本刑法學(xué)中，隨著目的行為論的興起，強(qiáng)調(diào)違法性的本質(zhì)在于“違反社會(huì)倫理規(guī)范的法益侵害”的二元行為無價(jià)值論認(rèn)為，在社會(huì)危害性即違法性的判斷上，不僅要考慮侵害或者威脅法益的“行為結(jié)果”，還要考慮以行為種類、方法、行為人的主觀目的等為內(nèi)容的“行為樣態(tài)”，從社會(huì)倫理秩序的要求出發(fā)，看其是否符合社會(huì)一般觀念即是否具有社會(huì)相當(dāng)性，若符合社會(huì)一般觀念，即便行為客觀上產(chǎn)生了侵害法益的結(jié)果，也仍然不能認(rèn)定其違法。這樣，行為偏離社會(huì)相當(dāng)性即背離社會(huì)一般人的看法就成為違法性的核心。在這種觀念之下，不僅“目的犯中的特定主觀目的”、“傾向犯中的一定內(nèi)心傾向”、“表現(xiàn)犯中的心理過程”是影響違法性的主觀要素，而且一切犯罪的主觀要素即故意，過失，也都成為違法評價(jià)的判斷資料。在這種背景之下，廣泛認(rèn)可主觀違法要素的見解變得有力，并且在一段時(shí)間內(nèi)，成為日本刑法學(xué)界的通說。(12)

　　二、對主觀違法要素的批判

　　在主觀違法要素論興起的同時(shí)，對它的批判也連綿不斷。德國學(xué)者貝林格就認(rèn)為，所謂違法，就是違反規(guī)范，即沒有實(shí)施法規(guī)范所要求的行為。對違法概念應(yīng)當(dāng)客觀地理解，它與行為人的責(zé)任無關(guān)。行為客觀上符合刑法規(guī)范的定型的時(shí)候，就具有構(gòu)成要件符合性；行為與客觀的法秩序相沖突，就具有違法性；行為人主觀上具有故意、過失的心理狀態(tài)的時(shí)候，就具有有責(zé)性。換言之，所有的主觀要素都是責(zé)任要素，不應(yīng)當(dāng)與違法性的問題放在一起考慮。(13) 龍川幸辰也說：“表現(xiàn)犯、傾向犯、目的犯的主觀要素，均與行為的動(dòng)機(jī)相關(guān)，因此，將其看作為決定責(zé)任輕重的標(biāo)準(zhǔn)之一的理解是正確的，沒有必要認(rèn)可主觀違法要素�！�(14)

　　近年來，在日本，隨著結(jié)果無價(jià)值論的興起，否定或者限制主觀違法要素的傾向更加明顯，很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全盤否定主觀違法要素。如前田雅英教授認(rèn)為：“采用以法益來說明違法性的立場的前提是，‘思想或者內(nèi)心的卑劣不應(yīng)當(dāng)成為刑罰的對象’的價(jià)值判斷。如此說來，內(nèi)心問題，不應(yīng)當(dāng)是違法評價(jià)的對象。由于認(rèn)為行為人的主觀不會(huì)導(dǎo)致行為的客觀的法益侵害性發(fā)生變化的觀點(diǎn)更加自然，所以應(yīng)當(dāng)將主觀方面從違法性的判斷對象中排除出去�！�(15) 同樣，曾根威彥教授也主張：“如果以保證違法判斷的客觀性，將違法和責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分開來的結(jié)果無價(jià)值論的立場為前提，就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持本來意義上的傳統(tǒng)的客觀違法論，即便承認(rèn)主觀違法要素的存在，它也應(yīng)當(dāng)只限于能夠還原為法益侵害的極為例外的場合”，(16) 否認(rèn)超出法益侵害之外獨(dú)立存在的主觀違法要素。還有一些學(xué)者雖然承認(rèn)主觀違法要素的存在，但主張對其范圍應(yīng)當(dāng)盡量加以限制。如平野龍一教授認(rèn)為：“即便說主觀違法要素能夠存在，但這絕對不是一件好事情。因?yàn)�，主觀違法要素的確定自身就很危險(xiǎn)，而且還會(huì)導(dǎo)致法律干涉內(nèi)心的結(jié)果……因此，在立法論和解釋論上，最好不要根據(jù)主觀要素，而僅僅根據(jù)客觀要素來劃定犯罪的成立范圍�！�(17) 同樣，山口厚教授也認(rèn)為：“違法性的本質(zhì)是侵害或者威脅法益，由于法益是否被侵害與行為人的意思無關(guān)，因此，主觀違法要素基本上不能認(rèn)可，只有在作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果是侵害法益的危險(xiǎn)的場合，才可以例外地說，行為人的行為意思（不是單純的對事實(shí)的認(rèn)識(shí)），通過對法益侵害的有無以及程度產(chǎn)生影響而成為違法要素�！�(18)

　　對主觀違法要素的批判，主要是基于以下?lián)�心：它可能使近代刑法學(xué)所確立的“違法判斷是客觀的，責(zé)任判斷是主觀的”的基本原理毀于一旦。詳言之，一旦承認(rèn)存在對法益侵害具有影響的主觀要素，在違法性的判斷上，必須考慮主觀要素，那么，就違法觀而言，會(huì)發(fā)生侵害法益這種“物的違法觀”向違反社會(huì)倫理秩序這種“人的違法觀”的演變，結(jié)果在違法性的認(rèn)定上，導(dǎo)致結(jié)果無價(jià)值論向行為無價(jià)值論轉(zhuǎn)換。(19) 對此，肯定主觀違法要素的學(xué)者持否定態(tài)度。他們認(rèn)為，既然行為是行為人主觀意思支配下的外部身體活動(dòng)，具有主、客觀合一的整體構(gòu)造，那么，在“違法評價(jià)對象”當(dāng)中，當(dāng)然要包含主、客觀兩方面的因素；至于說堅(jiān)持“違法的客觀性”，實(shí)際上只要堅(jiān)持“違法評價(jià)的基準(zhǔn)”是客觀的就可以了，這樣，依然可以維持近代刑法學(xué)所堅(jiān)持的客觀違法論。這種見解，被稱為“修正的客觀違法論”。(20)

　　但是，上述所謂“修正的客觀違法論”是經(jīng)不起推敲的。因?yàn)椤靶拚�的客觀違法論”所說的違法客觀性，不是指違法判斷對象的客觀性，而是指違法判斷基準(zhǔn)的客觀性。這意味著在進(jìn)行違法判斷的時(shí)候，必須將各個(gè)人的具體情況列入違法判斷的對象之內(nèi)，不僅行為對法益的侵害和威脅應(yīng)當(dāng)加以考慮，連行為人的年齡、責(zé)任能力、故意、過失、目的、動(dòng)機(jī)等也必須考慮在內(nèi)。如同樣是造成他人死亡的行為，完全可能因?yàn)樾袨槿说牟煌�身份或者不同心境，在該行為是否侵害法益即是否違法的問題上，得出截然不同的結(jié)論。行為人如果對結(jié)果持希望或者放任的心理態(tài)度，人們就會(huì)說這種行為的社會(huì)危害性較大，違法性程度較高；而如果對殺人結(jié)果持疏忽大意或者過于自信的心理態(tài)度，就會(huì)說這種行為的社會(huì)危害性較小，違法性程度較低。但實(shí)際上，這兩種行為在造成他人生命被剝奪的實(shí)害結(jié)果上并沒有任何差別。其差別僅僅在于，行為人對所發(fā)生的結(jié)果所持的主觀態(tài)度不同而已，但這種主觀心理態(tài)度是行為人主觀責(zé)任上的問題，而不是客觀結(jié)果上的問題。如此說來，根據(jù)這種“修正的客觀違法論”所得出的結(jié)論，與主張“違法性只和具有責(zé)任能力的人的行為有關(guān)，違法的問題實(shí)際上就是責(zé)任問題，二者之間沒有什么區(qū)別”的“主觀違法論”見解之間，沒有什么區(qū)別。因此，批判意見認(rèn)為，“修正的客觀違法論”與“主觀違法論”之間只有一紙之隔。

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