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實質(zhì)重于形式-對外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅爭議的評析
對于外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓如何課征所得稅，是我國當(dāng)前稅務(wù)實踐中的一個極富爭議的問題。對此，《涉外稅務(wù)》雜志圍繞著楊力先生的《外資企業(yè)股權(quán)投資稅收籌劃之辨析》（以下簡稱楊文）（注：《涉外稅務(wù)》2003 年第2 期，作者：楊力。）所展開的商榷（參見李偉、李蘊《也談外商投資企業(yè)股權(quán)投資收益所得稅的有關(guān)規(guī)定》，《涉外稅務(wù)》2 0 0 5 年第1 期，以下簡稱李文），無疑是這一爭議的生動寫照。顯然，這樣的商榷對于澄清外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅務(wù)處理中的一些誤區(qū)有著積極的意義。
不僅如此，圍繞著外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅的爭議還提出了深層次的稅法理論問題，例如，應(yīng)當(dāng)如何理解并適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所得稅規(guī)則，是否應(yīng)當(dāng)在判斷應(yīng)稅交易時貫徹“實質(zhì)重于形式”的原則；現(xiàn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得確認(rèn)規(guī)則本身是否存在瑕疵，等等。
從這個意義上說，由楊文所引發(fā)的外商股權(quán)轉(zhuǎn)讓爭議，提供了一個理想的視角來透視我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的形式與實質(zhì)，并進(jìn)一步檢討股權(quán)轉(zhuǎn)讓課稅規(guī)則本身。
案例之爭：三種不同的分析徑路
為分析之便，筆者將案情簡要概述如下：
A 出資80 萬元設(shè)立甲企業(yè)，擁有100% 的股權(quán)。經(jīng)營一段時期后，甲企業(yè)的所有者權(quán)益為90 萬元，其中，實收資本80 萬元，盈余公積5 萬元，未分配利潤5 萬元。然后，A 將甲企業(yè)的全部股權(quán)作價100 萬元轉(zhuǎn)讓給B.B 馬上將該股權(quán)作價110 萬元轉(zhuǎn)讓給C.對于上述兩起股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中應(yīng)稅所得的確定，至少有三種不同的分析徑路：
第一，基于常識判斷，A 與B進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓是不同的交易。B 做了一筆股權(quán)的轉(zhuǎn)手買賣，100 萬元買進(jìn)隨即110 萬元賣出，處置股權(quán)的收益為10 萬元。這是一筆最純粹不過的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，理應(yīng)全額計入B 的應(yīng)稅收入中納稅。相反，A 作為原始股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，轉(zhuǎn)讓差價20 萬元（100-80）不全是股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，而是包含了一部分投資積累收益，應(yīng)分別適用相關(guān)的稅法規(guī)則。
第二，楊文的處理方式。楊文依據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定》（國稅發(fā)[1997]71 號，以下簡稱“71號文”）的有關(guān)規(guī)定：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓價是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓人就轉(zhuǎn)讓的股權(quán)所收取的包括現(xiàn)金、非貨幣資產(chǎn)或者權(quán)益等形式的金額；如被持股企業(yè)有未分配利潤或稅后提存的各項基金等股東留存收益的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人隨轉(zhuǎn)讓股權(quán)一并轉(zhuǎn)讓該股東留存收益權(quán)的金額（ 以不超過被持股企業(yè)賬面分屬為股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的實有金額為限），屬于該股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的投資收益額，不計為股權(quán)轉(zhuǎn)讓價”，對兩個股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易進(jìn)行了相同的稅務(wù)處理：從A、B 各自的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價中扣除相當(dāng)于甲企業(yè)保留盈余部分的10 萬元（這是免稅的股權(quán)投資收益），剩余的轉(zhuǎn)讓價與成本價的差額作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益，由此得到的結(jié)果是B 的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益為0，即沒有應(yīng)稅所得。這一稅務(wù)處理顯然與常識相悖。
第三，李文的處理方式。李文不同意楊文的意見，認(rèn)為B 有股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益10 萬元，甲企業(yè)保留盈余部分10 萬元屬于B 的長期股權(quán)投資的投資成本，而不能確認(rèn)為B 的投資收益。這一結(jié)論，與常識理解是一致的。但是，李文用來反駁的依據(jù)是對兩項股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易進(jìn)行的財務(wù)會計處理程序，它無法解釋楊文所依據(jù)的稅法規(guī)則。而且在稅務(wù)會計與財務(wù)會計逐漸分離趨勢下，財務(wù)會計程序更難以成為稅法上確認(rèn)應(yīng)稅所得的依據(jù)。
所有的討論還必須回到稅法本身來，因為楊文對B 股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的稅務(wù)處理至少從表面上看符合現(xiàn)行稅法71 號文—— B 在轉(zhuǎn)讓股權(quán)前也享有甲企業(yè)的留存收益部分。然而，楊文適用71 號文而得出的最終結(jié)果，與基于常識對B 的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的判斷始終存在著無法調(diào)和的沖突。那么，究竟是楊文對7 1 號文的理解有偏差，還是71 號文本身有問題？
怎樣理解71 號文：稅法規(guī)則的立法目的與意義
一般來說，股權(quán)投資通常獲得兩種收益，一種是投資人在持股期間作為股東從被投資企業(yè)分得的股息紅利，即“持有收益”。另一種是投資人最終轉(zhuǎn)讓或處置股權(quán)時，因轉(zhuǎn)讓收入高于取得股權(quán)的成本所獲得的收益，即“處置收益”。我國稅法采取了不同的處理原則：（1）對于股息（利潤）所得，投資方如果是外商投資企業(yè)，可以享受免稅待遇（參見《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第19 條，《實施細(xì)則》第18 條）；如果是內(nèi)資企業(yè)，則適用抵免規(guī)則（參見《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知》國稅發(fā)〔2000〕118 號）。（2）對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，則需要全額計入投資方的應(yīng)稅收入，繳納企業(yè)所得稅。區(qū)別處理的目的在于避免重復(fù)征稅，因為股息上已經(jīng)承擔(dān)了被投資企業(yè)一層的企業(yè)所得稅，不宜再在投資方這一層重復(fù)征稅，而財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得則只有轉(zhuǎn)讓人這一級的所得稅。
雖然股權(quán)的“持有收益”與“處置收益”看起來界限很分明，但二者其實是有交叉的，體現(xiàn)在股權(quán)“處置收益”中很可能包含著一部分股息性質(zhì)的所得。它對應(yīng)于投資人在轉(zhuǎn)讓股權(quán)前應(yīng)分享的被投資企業(yè)的累計盈余公積與累計未分配利潤。如果被投資企業(yè)事先將這些保留盈利全部分配給股權(quán)持有人，它們屬于股息所得，可以享受免稅或抵免的待遇。如果被投資企業(yè)不分配，這些留存盈余就會導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格增高，（注：這里隱含的一個假設(shè)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓價與凈資產(chǎn)價值直接相關(guān)。但是，現(xiàn)代財務(wù)管理理論對股權(quán)的定價并不拘泥于企業(yè)的凈資產(chǎn)或保留盈余，最有代表性的方法是根據(jù)企業(yè)未來創(chuàng)造的現(xiàn)金流或未來各年度支付的股利進(jìn)行貼現(xiàn)所得到的現(xiàn)值之和。斯蒂芬·A·羅斯等著，吳世農(nóng)等譯：《公司理財》，機(jī)械工業(yè)出版社，2000 年，第86 頁。這個問題很大，關(guān)系到我國股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅規(guī)則的邏輯基礎(chǔ)是否成立，筆者已另文專論，恕此處暫不展開。）從而導(dǎo)致股息性所得轉(zhuǎn)化為全額征稅的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，增加了投資人的稅負(fù)，客觀上也造成重復(fù)征稅。在這個意義上說，通常學(xué)理上所稱的“股權(quán)處置收益”還可以更進(jìn)一步細(xì)分為“純處置收益”與“持有收益”，后者就是指股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入中可能包含的上述股息性所得。71 號文正是基于避免對股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中的持有收益（即股權(quán)投資所得）進(jìn)行重復(fù)征稅的目的，而規(guī)定可以從股權(quán)轉(zhuǎn)讓價中扣除股息性質(zhì)的所得。既然是出于“消除重復(fù)征稅”的目的，它也就隱含著一個非常重要的前提，即所扣除的股權(quán)投資收益應(yīng)當(dāng)是一種“真實的”、而不僅僅是“名義上”或者“形式上”的股權(quán)投資收益，在這種收益上確實存在著稅法“重復(fù)征稅”的潛在可能，否則，稅法做出上述規(guī)定的意義就失去了，反而可能成為濫用、逃稅的借口。具體到實踐中，它要求在判斷是否應(yīng)當(dāng)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入做扣除時，注重交易的實質(zhì)分析，而不僅僅是看被持股企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債表上是否有留存盈余。
透視兩起股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的實質(zhì)
從交易的實質(zhì)來看，案例中的兩起股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易是完全不同的，一個存在股權(quán)投資所得，另一個則不存在股權(quán)投資所得。具體來說，在A 轉(zhuǎn)讓股權(quán)予B 的交易中，對于轉(zhuǎn)讓人A 而言，其轉(zhuǎn)讓甲企業(yè)股權(quán)的收益為2 0萬
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