實(shí)踐中的民事審判（下）

3，證據(jù)的收集提出及運(yùn)用的狀況

　　審判方式的改革自強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，減少法院的調(diào)查取證始，2001年年底最高法院有關(guān)證據(jù)的訴訟規(guī)則出臺(tái)，意味著證據(jù)制度仍然是程序方面改革的重點(diǎn)和進(jìn)展最大的領(lǐng)域之一。自然，中級(jí)法院在最高法院上述規(guī)則于2002年四月正式實(shí)施之前在證據(jù)領(lǐng)域的實(shí)務(wù)狀況究竟如何，也就成為我們此次調(diào)查一個(gè)重要的關(guān)注點(diǎn)。以下，首先介紹一下我們所看到的法院依職權(quán)調(diào)查取證與當(dāng)事人舉證的關(guān)系。

　　從與法官和律師的座談中，我們體會(huì)到了這些年來中級(jí)法院民事訴訟實(shí)務(wù)的最大變化，正在于當(dāng)事人舉證已經(jīng)成為法院獲得糾紛信息的主流，而依職權(quán)調(diào)查取證僅僅居于一種輔助性的地位。不少法官和律師都表示，據(jù)他們?cè)谠V訟實(shí)務(wù)中的感覺，恐怕每辦二十個(gè)案件才會(huì)有一件出現(xiàn)法院依職權(quán)的調(diào)查取證。關(guān)于法院大致在什么時(shí)候?qū)崿F(xiàn)的從依職權(quán)取證為主到當(dāng)事人舉證為主這一轉(zhuǎn)換，幾個(gè)中院似乎有所不同。B中院可能最早，大約在九十年代初期就開始實(shí)現(xiàn)了這個(gè)轉(zhuǎn)換。A中院和D中院次之，是在九十年代前半期實(shí)現(xiàn)的轉(zhuǎn)換，不過A中院的轉(zhuǎn)換大概最為徹底。而C中院則較晚，據(jù)說到九十年代的后半期才真正轉(zhuǎn)換過來。從檢索的案件卷宗來看，A中院的樣本中表明有依職權(quán)調(diào)查的案件為16個(gè)，占總樣本大約不到12%的比例，同一案件有兩次以上職權(quán)調(diào)查的樣本也只是2個(gè)25；B中院有依職權(quán)調(diào)查的樣本為23個(gè)，占總樣本的13%，其中有兩次以上職權(quán)調(diào)查的案件則為7個(gè)；相對(duì)這兩個(gè)中院來講，D中院和C中院有依職權(quán)調(diào)查情形的樣本顯得稍多一點(diǎn)。D中院有依職權(quán)調(diào)查的樣本24個(gè)，占總樣本的17%，兩次以上職權(quán)調(diào)查的案件為8個(gè)。C中院的這種樣本則有16個(gè)，達(dá)總樣本的20%，兩次以上職權(quán)調(diào)查的案件為6個(gè)。并且，因C中院的樣本總體上還包含有若干屬于“找案辦”而記錄明顯不全的案件，所以上列比例實(shí)際上可能還會(huì)更高一些。

　　看來，雖說四個(gè)中院在當(dāng)事人舉證已成為訴訟實(shí)務(wù)主流這一點(diǎn)上大致是共通的，但在依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證的力度上還存在微妙的差異。這種差異還作為法官之間個(gè)性及傾向的不同，也反映在問卷調(diào)查的結(jié)果上。對(duì)于“如何處理依職權(quán)收集證據(jù)”這一提問，在A中院回收的18份問卷中，回答“基本上沒有主動(dòng)”或只是因“當(dāng)事人申請(qǐng)”而進(jìn)行職權(quán)調(diào)查的為8人，選擇“視具體情況而定”的有9人，選擇“只要認(rèn)為有必要就會(huì)主動(dòng)收集證據(jù)”的僅有1人；而在B中院的35份問卷中，選擇不主動(dòng)實(shí)施職權(quán)調(diào)查的有11人，選擇視具體情況而定的6人，選擇最后一個(gè)回答的則有15人。D中院的9份問卷中選擇上述第一項(xiàng)回答的5人，選擇第二和第三項(xiàng)的分別有2人。估計(jì)C中院法官的意識(shí)分布很有可能與B、D兩中院的上述情況相似。對(duì)于這種認(rèn)識(shí)或傾向上的微妙差異，除了可能以實(shí)務(wù)操作習(xí)慣的區(qū)別，案件類型乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的不同等來加以說明之外，一個(gè)我們相信是極為重要的技術(shù)性因素就在于，A中院長(zhǎng)期處于人少案多的壓力之下，法官在訪談中屢次描述了即便想主動(dòng)去調(diào)查取證也缺乏時(shí)間精力的狀況。與此相對(duì)，B、D、C三個(gè)中院在這方面卻還存在著較大的回旋余地。

　　關(guān)于證據(jù)，我們?cè)谡{(diào)研中關(guān)注的另一個(gè)重要問題是，各種不同的證據(jù)方法在中院的民事一審訴訟實(shí)務(wù)中都起到何種程度的作用呢？作為結(jié)論，我們發(fā)現(xiàn)書證具有壓倒的重要性，而證人證言所起的作用既非常有限，而且在其提出和審查的方式上也存在著諸多的問題。從卷宗樣本來看，在四個(gè)中院的所有案件中都提交有書證，這種證據(jù)得到了最為普遍的運(yùn)用。甚至不妨說，在大多數(shù)樣本中書證看上去幾乎就是唯一的證據(jù)方法，而且許多案件確實(shí)主要是依靠書證才得以解決的。其他證據(jù)方法連在樣本中表現(xiàn)出來的概率都不高。具體而言，除無所不在的書證以外，A中院的樣本中出現(xiàn)證人證言的有16個(gè)，而我們只發(fā)現(xiàn)有1個(gè)樣本存在證人出庭作證的明確記錄26；B中院的樣本中有證人證言的比例降低，絕對(duì)數(shù)量卻同樣是16個(gè)，其中兩個(gè)案件有證人出庭作證；C中院和D中院的樣本中證人證言出現(xiàn)的頻度較高，前者達(dá)18個(gè)，有證人出庭的兩例；后者達(dá)29個(gè)，有證人出庭的三例。四個(gè)法院全部樣本中其他種類證據(jù)方法出現(xiàn)的頻度如下：有鑒定的42件，有物證（主要是照片）的21件，有勘驗(yàn)筆錄的4件，有視聽資料的只發(fā)現(xiàn)1件。關(guān)于當(dāng)事人陳述，下面將另行介紹討論。

　　書證作用的普遍性和關(guān)鍵性以及證人證言的局限在訪談中也得到了法官們的一致承認(rèn)，不少人指出，中院的民事經(jīng)濟(jì)審判幾乎全都建立在書證之上，而證人證言數(shù)量既少，也很難依靠。一般而言，與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)緊密相關(guān)的糾紛在發(fā)生之前和之后的過程中都會(huì)制作大量的書面材料，而且只要涉及的財(cái)產(chǎn)或標(biāo)的足夠大，當(dāng)事人往往都比較慎重并注意留下保存相關(guān)文書。另一方面，證人因經(jīng)常與糾紛本身或當(dāng)事人有千絲萬縷的利害關(guān)系而傾向于不說或不完全說真話，對(duì)其提供的證言很難采信。從問卷來看，對(duì)于“是否有過采信證人證言的情況”這一提問，在A中院（18份問卷）回答“有過，但不多”的法官為17人，有1人回答“極少有過”，沒有人選擇“很多”這一回答；在B中院（35份問卷）選擇“有過，但不多”的為27人，還有2人回答“極少有過”，不過選擇“很多”的也有6人（其中2人為基層法院法官）；D中院的9份問卷中除1人選擇“很多”之外，其他回答者大都選擇了“有過，但不多”。

　　證人證言很難得到采信的狀況看來既與其提交的狀況有關(guān)，也影響到了法官取得及審查這種證據(jù)的方式。一方當(dāng)事人或其代理律師常常不是申請(qǐng)及努力動(dòng)員證人出庭（這樣做也許難度更大且所需的成本也更高），而是要他們出具書面證言，或找到證人交談后再以記錄的方式提出證言。這樣的提出方法當(dāng)然會(huì)使法官在決定是否采信證言時(shí)更為慎重。另一方面，為了提高證人證言的可信度，法官也有可能通過職權(quán)調(diào)查去直接獲取這種證據(jù)�，F(xiàn)實(shí)中這兩種情形實(shí)際上已替代了證人出庭作證，而體現(xiàn)于其中的證人證言實(shí)際作用低下及其審查提交的書面方式甚至可能影響到開庭審理的樣式以至整個(gè)訴訟結(jié)構(gòu)27.看來，民事訴訟法學(xué)界的有關(guān)研究還不能僅僅停留在大聲疾呼證人應(yīng)當(dāng)出庭的規(guī)范性要求和證人出庭后應(yīng)怎樣進(jìn)行詢問等層面上，還有必要進(jìn)一步思考促使他們出庭的機(jī)制或條件，包括探索在實(shí)務(wù)中對(duì)這一規(guī)范性要求如何才能真正形成共識(shí)的途徑28.

　　除了書證和證人證言之外，還有一種證據(jù)方法的作用值得特別關(guān)注。這就是當(dāng)事人陳述。盡管在現(xiàn)行訴訟法上當(dāng)事人陳述與其他證據(jù)一起并列為七種法定的證據(jù)方法之一，但我們?cè)诰碜跈z索和訪談中卻發(fā)現(xiàn)，要想為此確定一個(gè)工作定義來識(shí)別和計(jì)算這種證據(jù)卻非常地困難。不僅從案件卷宗的記錄上完全無法區(qū)分當(dāng)事人的主張或辯論與當(dāng)事人陳述，而且接受訪談的許多法官都承認(rèn)，自己幾乎沒有考慮過這種區(qū)別，也未感覺到有做這樣區(qū)分的必要29.最后，我們只好勉強(qiáng)地決定，凡是當(dāng)事人以書面形式提交的“情況說明”，“事實(shí)經(jīng)過”等等（包括其代理律師詢問自己的委托人后提交的“調(diào)查筆錄”在內(nèi)），都當(dāng)作“當(dāng)事人陳述”。這樣倒是使計(jì)算“當(dāng)事人陳述”出現(xiàn)在樣本里的頻度成為可能，卻完全沒有解決與當(dāng)事人主張或辯論相區(qū)別的問題。照此標(biāo)準(zhǔn)登錄計(jì)算的結(jié)果，在四個(gè)法院的全部樣本中，出現(xiàn)了這種“當(dāng)事人陳述”的共有27個(gè)案件。

　　盡管從這個(gè)數(shù)字來看“當(dāng)事人陳述”

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