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私法糾紛解決模式在行政法上的運(yùn)用-ADR(替代性糾紛解決)之理
【內(nèi)容摘要】20世紀(jì)末，作為私法糾紛解決機(jī)制的ADR在西方行政法上廣泛適用，逐漸成為西方社會解決行政糾紛的有效方式。ADR的理論原型是法社會學(xué)理論中的“調(diào)解型第三者糾紛解決模式”，它是西方后工業(yè)化社會的背景下，為了回應(yīng)法院系統(tǒng)在解紛過程中顯露的種種弊端而采用的替代性方案。作為以平等、意思自治為前提的私法糾紛解決機(jī)制，其在行政法上適用之妥當(dāng)性在于——其與正式司法救濟(jì)程序的補(bǔ)充關(guān)系、行政裁量權(quán)的廣泛存在等。ADR 不僅適用于個案行政爭議，而且也適用于行政規(guī)則、公共政策、管制標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中，它具備多樣化的“技術(shù)裝置”。ADR實(shí)踐的發(fā)展使得西方現(xiàn)代行政法產(chǎn)生了向“回應(yīng)型法”發(fā)展的趨勢，并發(fā)展出兩種新的行政法的運(yùn)作形態(tài)。關(guān)鍵詞：ADR(替代性糾紛解決) 行政法 公共行政體系 回應(yīng)型法“替代性糾紛解決”（Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR）的廣泛適用，被認(rèn)為是西方社會最近數(shù)十年最重要的法律發(fā)展之一。[1]20世紀(jì)后半期以來，以美國為代表的西方國家出現(xiàn)了“訴訟爆炸”的社會現(xiàn)象，然而，司法訴訟程序的高成本、低效率、過于專業(yè)化形式化、容易與當(dāng)事人的日常生活邏輯產(chǎn)生隔閡、以及容易被律師所操縱等缺陷在這一社會背景下暴露無遺。[2] 美國司法部法律政策辦公室在一份意見書中指出，“我們不能過于依賴法院解決糾紛，其他的糾紛解決機(jī)制或許更為有效，它們比司法訴訟程序成本低、效率高，它們不是通過強(qiáng)制的途徑解決糾紛，而是對當(dāng)事人的利益訴求更為敏感，更加能夠回應(yīng)潛在的問題”。[3]這種認(rèn)識具有相當(dāng)?shù)拇硇裕蠊I(yè)化時(shí)代的西方社會，傳統(tǒng)的“司法崇拜”觀念在一定程度上被削弱，人們試圖以正式司法制度外的糾紛處理來代替法院的處理。以調(diào)解型第三者糾紛解決模式為理論原型的“替代性糾紛解決”（ADR）機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生， ADR在西方各國的民事爭議、勞動爭議、消費(fèi)者爭議、醫(yī)療爭議和交通事故爭議等領(lǐng)域廣泛使用。[4]20世紀(jì)90年代以來，美國行政程序領(lǐng)域的一項(xiàng)重大改革是將ADR引入行政過程，并取得重大成功。1990年，美國國會通過了《行政爭議解決法》（Administrative Dispute Resolution Act）和《協(xié)商立法法》（Negotiated Rule-making ACT），這兩部法律的目的旨在授權(quán)和鼓勵聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)適用調(diào)解、協(xié)商、仲裁或其他非正式程序，迅速處理行政糾紛以及制定行政規(guī)章。[5]其他西方國家如澳大利亞、英國等也在行政程序領(lǐng)域推行ADR。[6]ADR逐漸成為西方社會解決行政糾紛的有效方式。然而，按照西方法社會學(xué)主流的糾紛解決理論，ADR被認(rèn)為是主要適用于私法領(lǐng)域的糾紛解決機(jī)制，糾紛雙方當(dāng)事者地位的平等性及其對自身權(quán)利的具有處分能力是ADR機(jī)制發(fā)揮作用的必要條件。因此，將ADR適用于行政法領(lǐng)域、用以解決公法糾紛，仍然是一個富有爭議的話題。本文的旨趣在于，梳理、介紹ADR在法社會學(xué)意義上的理論原型、西方國家將ADR適用于行政法領(lǐng)域的妥當(dāng)性，以及ADR在西方國家行政法上的適用范圍和技術(shù)裝置，進(jìn)而關(guān)注ADR對西方現(xiàn)代行政法產(chǎn)生的影響。一、調(diào)解型第三者糾紛解決模式：ADR之理論原型在法社會學(xué)的意義上，所謂糾紛是指伴隨著特定秩序違反或與特定秩序相關(guān)聯(lián)的主體之間的利益沖突；糾紛與秩序是一對相輔相成的概念，與一般意義上和諧、均衡的靜態(tài)秩序觀不同，法社會學(xué)意義上的秩序是一個動態(tài)的過程：由于糾紛的發(fā)生和解決，秩序的和諧與均衡歷經(jīng)著不斷地被打破、生成的循環(huán)過程；糾紛并不僅僅是指明顯或公開的沖突，糾紛也可能表現(xiàn)為某種潛在的狀態(tài)。在糾紛發(fā)生的不同階段解決糾紛，可將糾紛解決的模式分單方解決機(jī)制、雙方解決機(jī)制和第三者糾紛解決機(jī)制（三方解決機(jī)制）。[7] 第三者對糾紛的介入可能因當(dāng)事人的要求，也可能出于第三者的主動。這意味著糾紛對周圍或社會的影響達(dá)到了相當(dāng)程度，從而導(dǎo)致糾紛被置于更為廣闊的公共空間之中。第三者是指區(qū)別于糾紛當(dāng)事人卻又介入了該糾紛過程，并能夠從中立的立場給糾紛帶來解決或終結(jié)的主體。根據(jù)糾紛是通過合意解決還是裁決解決這一標(biāo)準(zhǔn)，第三者對糾紛的處理又可分為“調(diào)解”（mediation）和“審判”（adjudication）兩大類型。作為“調(diào)解者”（mediator）的第三者在介入糾紛或使糾紛終結(jié)時(shí)都必須得到雙方當(dāng)事者的同意，因而，這種方式又被稱為“根據(jù)合意的糾紛解決”。[8]調(diào)解型第三者在處理糾紛過程中發(fā)揮的作用一般來說可分為三個層次：一是調(diào)整雙方對情況認(rèn)識的差異，為合意的形成創(chuàng)造條件；二是對各方當(dāng)事人的主張作出判斷并提示解決方案；三是動員或利用自己掌握的資源給當(dāng)事人施加壓力或影響促使當(dāng)事者接受解決[9]。在審判型的第三者糾紛處理機(jī)制中，作為判定者（adjudicator）的第三者經(jīng)一方當(dāng)事者的請求就可以強(qiáng)制性地介入并能夠以裁決強(qiáng)行地終結(jié)糾紛，其在糾紛處理過程中具有特殊地位置和功能。按照日本學(xué)者棚瀨孝雄的觀點(diǎn)，源于西方法律傳統(tǒng)的現(xiàn)代司法審判制度就是這種糾紛解決機(jī)制規(guī)范性程度的最高的形態(tài)，它實(shí)際上是一種解決糾紛的 “法的決定過程”。[10] 上述兩種第三者介入的糾紛解決方式被認(rèn)為是現(xiàn)代文明社會最具穩(wěn)定性和正當(dāng)性的解紛機(jī)制。審判型糾紛解決的正當(dāng)化機(jī)制集中體現(xiàn)在當(dāng)事人主義的程序結(jié)構(gòu)之中；而調(diào)解型糾紛解決機(jī)制的正當(dāng)性在于當(dāng)事人的意思自治和自我決定權(quán)。自立憲以來，隨著司法獨(dú)立制度的發(fā)展與成熟，以法院司法權(quán)為核心的審判型糾紛解決機(jī)制一直是西方社會維系整個政治和社會秩序的基本支點(diǎn)，發(fā)揮著秩序正統(tǒng)性的再生產(chǎn)功能。調(diào)解型糾紛解決機(jī)制的興起是在西方后工業(yè)化社會的背景下，為了回應(yīng)法院系統(tǒng)在解紛過程中顯露的種種弊端而采用的替代性方案，因而被稱為“替代性糾紛解決”(ADR)機(jī)制。一般認(rèn)為，司法訴訟程序具有高成本、低效率、過于專業(yè)化形式化、容易與當(dāng)事人的日常生活邏輯產(chǎn)生隔閡、以及容易被律師所操縱等缺陷，而ADR則可以有效地克服上述缺陷。ADR的重心裝置在于調(diào)解（mediation），調(diào)解是指在第三方的推動和促進(jìn)下，在保證當(dāng)事人最大程度參與的基礎(chǔ)上形成一致意見的靈活、高效率和低成本的糾紛解決過程。對ADR的研究和認(rèn)識，往往是在與司法訴訟程序的比較和對照過程中展開的。人們普遍認(rèn)為，以合意解決為基礎(chǔ)的ADR形式與以裁決解決為核心的訴訟形式在過程的價(jià)值取和實(shí)際發(fā)揮功能方面存在這些明顯的區(qū)別：1、訴訟強(qiáng)調(diào)程序的正式性（formal）、正當(dāng)性(due process)和強(qiáng)行性(coercive)，ADR傾向于程序的非正式性(informal)、參與性(participatory)和當(dāng)事人的意見一致性（consensual）； 2、訴訟強(qiáng)調(diào)規(guī)范的適用（norm enforcing）和法規(guī)中心主義(act centred)，ADR側(cè)重于規(guī)范的生成(norm creating)和當(dāng)事人中心主義（person centred）；3、訴訟以事實(shí)為導(dǎo)向（fact oriented）、在平等適用規(guī)則的前提下主張案件處理的一致性(consistency)，并具有高度的專業(yè)化色彩，而ADR則以當(dāng)事人的關(guān)系為導(dǎo)向(relationship oriented)、對糾紛進(jìn)行個別化(individualized)處理；4、訴訟程序必須有公開的記錄，而ADR則趨向于保密；5、通過訴訟的糾紛處理結(jié)果往往與日常生活邏輯不契合，而ADR對糾紛的解決是對社會生活關(guān)系的修復(fù)和治愈（therapeutic）。[11]二、ADR適用于行政糾紛解決的妥當(dāng)性在西方國家，ADR主要適用于私法領(lǐng)域的糾紛解決，如商法、勞動法和家庭法等；也適用于某些因輕罪行為而導(dǎo)致的糾紛解決。ADR在這些領(lǐng)域的適用獲得了很高的評價(jià)，被認(rèn)為是一種富有參與性、創(chuàng)造性、節(jié)省時(shí)間和金錢，并且有利于維護(hù)和調(diào)整長期人際關(guān)系的糾紛解決機(jī)制。一般認(rèn)為，ADR發(fā)揮有效功能必須具備兩個前提：一是糾紛當(dāng)事人具備平等的法律地位，平等是對話、交涉并尋求合意的前提；二是當(dāng)事人對糾紛所涉的權(quán)利義務(wù)具有處分權(quán)，這是相互妥協(xié)、達(dá)成合意的保障。但行政糾紛似乎并不具有這兩個特征，因此，將ADR 適用于行政糾紛的解決遭到了人們的質(zhì)疑，反對者從以下幾個方面提出了疑問：[12]首先，行政糾紛所涉及的法律關(guān)系的當(dāng)事人之間的地位并不是平等的，個人相對于行政機(jī)關(guān)而言，無論是在資源、技能、獲得信息方面，還是在對糾紛解決的遲延的忍耐能力方面均處于劣勢；其次，許多行政糾紛涉及的利益之爭超越了當(dāng)事人本身的利益，而是關(guān)乎公共福利、國家利益或者公共政策，尤其在那些有關(guān)公共政策制定的行政糾紛中，如果適用ADR以解決糾紛，就存在著行政機(jī)關(guān)被掌握豐富資源的利益集團(tuán)“俘獲”的風(fēng)險(xiǎn)，從而危及公共利益。第三，行政裁量權(quán)是現(xiàn)代行政國家履行職能不可或缺的組成要素，為了限制行政機(jī)關(guān)濫用行政裁量權(quán)，行政法律程序要求行政機(jī)關(guān)必須公開地行使權(quán)力，但是ADR程序的保密性卻允許行政機(jī)關(guān)可以“關(guān)起門來”與行政相對人討價(jià)還價(jià)，這為行政裁量權(quán)的濫用提供了空間。第四，許多行政糾紛涉及基本人權(quán)與自由的爭議，在憲法的意義上，個人對這些基本人權(quán)與自由并沒有處分權(quán)從而無法在ADR 程序中以妥協(xié)的方式解決糾紛，這些爭議必須由司法機(jī)關(guān)依循先例作出裁判；另外，行政機(jī)關(guān)對其擁有的法定職權(quán)也不具有處分權(quán)，這也使得通過協(xié)商解決糾紛失去了基礎(chǔ)。針對上述反對意見，支持將ADR適用于行政過程的一方作出了有力的辯駁。在上個世紀(jì)八十年代后期的美國，支持方的意見逐漸占據(jù)上峰，并很快成為壓倒性的主流觀點(diǎn)，最終促成了《行政爭議解決法》的通過。支持意見一般從以下幾個方面來論證ADR適用于行政過程的妥當(dāng)性。第一，ADR只是提供了一種通過合意解決糾紛的途徑，不可能完全取代各種正式的行政程序。正如一位學(xué)者所言，“ADR不準(zhǔn)備、也永遠(yuǎn)不可能取代法制。法治是我們社會的基礎(chǔ)，而且其價(jià)值將會繼續(xù)決定著社會的基本模式。”[13]ADR至多只能成為現(xiàn)代行政法治的一個重要補(bǔ)充。因此，盡管行政糾紛當(dāng)事人的地位具有事實(shí)上的不平等性，但是如果個人在ADR程序中受到行政機(jī)關(guān)的壓制和強(qiáng)迫，則可以通過正式的行政程序?qū)で缶葷?jì)，ADR程序并沒有堵死法律的救濟(jì)之門。其實(shí)，在一般的私法糾紛中，當(dāng)事人由于在財(cái)力、信息掌握以及社會關(guān)系等資源方面的差距，他們的地位也很難說是平等的，但只要正式司法救濟(jì)程序的存在，通過ADR解決的私法糾紛并沒有出現(xiàn)“恃強(qiáng)凌弱”的局面。另外，正式行政程序作為ADR的“后備”救濟(jì)方式的存在也可以在很大程度上防止行政機(jī)關(guān)被利益集團(tuán)俘獲、損害公共利益的情形出現(xiàn)。第二，由于行政過程中廣泛的裁量權(quán)的存在與行使，表明行政過程中協(xié)商妥協(xié)的可能性無處不在，與其讓行政機(jī)關(guān)單方面地行使這種權(quán)力，還不如讓其在協(xié)商、對話的基礎(chǔ)上獲得合意以便合理地行使這種權(quán)力。[14]第三，ADR程序中的信息保密是解決糾紛的關(guān)鍵機(jī)制。只有在信息保密的前提下，糾紛各方當(dāng)事人才可能放心地將自己的需求和談判底線告訴中立的第三方調(diào)解者，這使得第三方有機(jī)會獲得關(guān)鍵性的信息，從而有利于促成合意的形成。三、ADR在行政法上的適用范圍和技術(shù)裝置在美國、澳大利亞等西方國家，ADR 不僅適用于解決個案爭議的行政裁決過程中，而且也適用于行政規(guī)則、公共政策、管制標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中。適用ADR的最引人注目的領(lǐng)域包括能源管制、環(huán)境保護(hù)等行政過程。但隨著ADR實(shí)踐的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)行政領(lǐng)域，都存在著適用ADR作為正式裁決替代品的空間和條件。因?yàn)锳DR是一個開放的、包容性的和彈性的概念，它排除任何精確定義的可能性，是一個對形形色色領(lǐng)域的限縮稱謂。隨著行政實(shí)踐的發(fā)展，它所包容的不僅僅是協(xié)商、仲裁和調(diào)解，還蘊(yùn)含了許多正在生長的創(chuàng)新和混合的機(jī)制。[15]正如ADR本身詞義所隱含的意義，只要某個技術(shù)或者裝置可以作為替代正式訴訟的解決糾紛的手段，就可以納入ADR的范圍之中。可以說，ADR已經(jīng)成為行政法的一部分，而且其適用的領(lǐng)域仍處于不斷的擴(kuò)張之中。以下就西方國家ADR實(shí)踐中一些比較成熟、常見的技術(shù)和裝置加以討論，盡管以下的陳述并不全面，沒有也不可能窮盡ADR所有的技術(shù)和裝置，但從中我們還是可以窺見ADR過程的基本的、典型的特征。1、非正式的的協(xié)商（negotiation）與和解(settlement)。通過非正式的協(xié)商、和解，最終達(dá)成協(xié)商協(xié)定（Negotiated agreements）從來就是、而且可能永遠(yuǎn)是ADR過程中最常見的技術(shù)，90％甚至更多的行政糾紛都是通過這種方式解決的。它的核心機(jī)制是當(dāng)事人之間對糾紛的自行解決，但又不同于一般意義上的“私了”，而是一種在“規(guī)則指導(dǎo)下的交易”（bargaining in the shadow of law）。因?yàn)檫@種裝置往往是正式行政程序的一個前置階段，在不違反公共利益的條件下，正式的行政程序往往允許當(dāng)事人在行政決定作出以前自行和解。和解協(xié)議并不一定被行政機(jī)關(guān)所接收，但方案一旦被接收就成為一個行政決定自行案件。同其他類型的調(diào)解者和中立者不同之處在于，主持正式行政程序的行政法官可以作為“和解法官”（settlement judge）在特定案件中被指派從事調(diào)解型的活動，但他們不對案件作任何判斷和評價(jià)。Settlement judge被稱為是“一個精巧的裝置”。[16]其精巧之處在于，法官既積極介入調(diào)解過程，同時(shí)又避免了法官過于積極的介入談判調(diào)處所可能帶來的問題。另外，“和解法官”（settlement judge）對于糾紛的解決還具有以下優(yōu)勢：（1）避免行政程序法的一些約束，例如禁止事先接觸等；[17]（2）由于他們特殊的行政法官身份，比一般的調(diào)解型第三者更加具有權(quán)威性；（3）由于他們本來是主持行政裁決的法官，因此對于待解決的案件比較熟悉，更加有利于促成當(dāng)事人合意的形成；（4）作為調(diào)停者，他們在技巧和策略上具有靈活性。[18]在美國，使用“和解法官”的機(jī)關(guān)包括聯(lián)邦勞工關(guān)系機(jī)構(gòu)(FLRA),住房和城市發(fā)展部(HUD), 聯(lián)邦能源管制委員會(FERC), 美國勞工部，職業(yè)安全和衛(wèi)生審查委員會(OSHRC),以及聯(lián)邦通訊委員會 (FCC)。[19]共3頁: 1 [2] [3] 下一頁 論文出處(作者):風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法學(xué)原理的轉(zhuǎn)型
美國社會保障行政中的聽證制度
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