可流轉(zhuǎn)的國(guó)家土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立

（一）土地國(guó)家所有的必要性

　　城市土地歸國(guó)家所有是在社會(huì)主義建設(shè)過(guò)程中逐漸形成的，是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的土地歸屬制度。在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過(guò)程中，我國(guó)在動(dòng)產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)方面有拍賣、股份制改造等產(chǎn)權(quán)明晰化措施，但在土地方面，國(guó)家沒(méi)有將來(lái)也不可能改變?nèi)�民或�?guó)家所有的制度。這主要因?yàn)榇嬖谥�繼續(xù)保持土地國(guó)家所有的必要性。這可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：

　�。�1）土地是天生具有社會(huì)性的資源，任何人的生存發(fā)展均離不開土地，從居住到經(jīng)營(yíng)，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)，莫不如此。尤其是農(nóng)民更是得依靠農(nóng)地吃飯。而實(shí)現(xiàn)耕者有其田，居者有其地的目標(biāo)，土地時(shí)常被改造成公有或集體所有。

　�。�2）公有制的基本目的是保障社會(huì)平衡、穩(wěn)定、持續(xù)地發(fā)展，確保人們的基本生存權(quán)；而在我們這樣一個(gè)人多地少的、農(nóng)業(yè)人口占多數(shù)的國(guó)度，生存權(quán)首先要保障人們有機(jī)會(huì)獲得土地，保障依靠土地吃飯的農(nóng)民終生有賴以生存的根基-土地。因此，徹底地實(shí)行私有，有違公有制的基本目標(biāo)，公有制基本制度決定我國(guó)將長(zhǎng)期實(shí)行國(guó)家所有（和集體所有）。

　�。�3）實(shí)行土地國(guó)家所有在某些情形下更有利于國(guó)家目的的貫徹，有利于進(jìn)行重點(diǎn)建設(shè)和公益設(shè)施的建設(shè)；而且在理論上講，有利于土地的合理利用、保護(hù)耕地和生態(tài)環(huán)境等。

　�。�4）古今中外許多事實(shí)也表明，土地的徹底私有化，容易導(dǎo)致社會(huì)矛盾的產(chǎn)生，導(dǎo)致社會(huì)發(fā)展不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。

　　實(shí)際上，我們也不是為了實(shí)行土地國(guó)有，而繼續(xù)堅(jiān)持這樣的原則，關(guān)鍵在于我們可以尋找到與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)接軌的土地權(quán)屬體制安排。

　�。ǘ�）土地（所有權(quán)）不可流轉(zhuǎn)性與市場(chǎng)流轉(zhuǎn)需要矛盾及其解決

　　城市土地屬于全民所有，這是我國(guó)憲法和法律所規(guī)定的基本原則。但是，全民所有得有一個(gè)集中全民意志的機(jī)構(gòu)來(lái)代表全民來(lái)行使；而社會(huì)主義的國(guó)家是代表全體人民利益的社會(huì)管理機(jī)關(guān)。故而在現(xiàn)實(shí)中全民所有即演變?yōu)閲?guó)家所有。

　　在實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國(guó)家所有的土地直接分配或劃撥給國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)和國(guó)營(yíng)企業(yè)等組織無(wú)償占有利用的；個(gè)人等私主體一般不可能取得國(guó)有土地建立住宅，城市市民住房由國(guó)家及國(guó)有企事業(yè)單位建筑提供（只是在歷史上遺留或形成的私人住房宅基地的情形）。同時(shí)，土地使用權(quán)單位或個(gè)人只有占有使用的權(quán)利，而沒(méi)有處分或轉(zhuǎn)讓土地本身的權(quán)利。

　　這樣，不僅土地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)，而且土地使用權(quán)也不能或不需要流轉(zhuǎn)。土地雖然也是由各個(gè)單位利用的，但是，土地和土地使用權(quán)并沒(méi)有成為一種可處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。此時(shí)的土地使用權(quán)只是企業(yè)完成國(guó)家計(jì)劃所配備的必要生產(chǎn)條件，是界定各個(gè)單位實(shí)際利用土地范圍的工具，而不是企業(yè)擁有的資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)。土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、出租或抵押，對(duì)于任何單位都不是一種真正財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。這也就是說(shuō)，不管主體的性質(zhì)如何，土地使用權(quán)的性質(zhì)是一致的，均是代表國(guó)家對(duì)土地的使用，這里的使用權(quán)即直接體現(xiàn)著國(guó)家利益。

　　改革開放初期，在摸索建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)或商品經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流轉(zhuǎn)與資源的社會(huì)化配置發(fā)生矛盾，妨礙著不動(dòng)產(chǎn)或房地產(chǎn)市場(chǎng)的建立，而且市場(chǎng)需求導(dǎo)致了隱形土地市場(chǎng)出現(xiàn)，使國(guó)有土地收益大量流失。為解決國(guó)有土地流轉(zhuǎn)問(wèn)題，國(guó)家選擇了繼續(xù)保持國(guó)家所有權(quán)不可流轉(zhuǎn)，而允許有償方式取得的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的土地利用體制。1988年《憲法》和《土地管理法》的相繼修改，突破了舊有的土地利用體制，建立了與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的土地利用制度。也正是這樣土地利用體制的建立，使我國(guó)能夠在繼續(xù)保持土地國(guó)家所有的前提下，建立起與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)適應(yīng)的可流轉(zhuǎn)土地產(chǎn)權(quán)制度。

　�。ㄈ�）可流轉(zhuǎn)的國(guó)有土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立

　　1988年的《憲法修正案》刪去了《憲法》第10條第4款“禁止土地出租”的規(guī)定，增加了土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓等規(guī)定；隨后，《土地管理法》也做了相應(yīng)的修正。由此確立了國(guó)有土地使用權(quán)有償取得和使用，土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和出租的制度。這一制度的確立，使我國(guó)的國(guó)有土地的分散使用采取兩種方式，一種是劃撥方式，形成劃撥土地使用權(quán)；一種是出讓方式，形成出讓土地使用權(quán)。

　　土地使用權(quán)出讓，是指國(guó)家以土地所有者的身份通過(guò)與土地使用者訂立出讓合同，將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，中華人民共和國(guó)境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人，除有特別限制外，均可取得土地使用權(quán)。而且以出讓方式取得的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。通過(guò)土地出讓，不僅使國(guó)有土地得到分散利用，而且創(chuàng)制了一種可自主處分的民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利-使用權(quán)，因而使土地（間接地）成為可有限流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)。

　　劃撥土地可以說(shuō)是對(duì)計(jì)劃體制下形成的使用國(guó)有土地現(xiàn)狀的一種默認(rèn)。這種土地使用權(quán)的目的是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，因此，劃撥土地使用權(quán)一般不得轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。但是，由于現(xiàn)實(shí)中并不是所有的劃撥土地均是用于公共利益或國(guó)家利益，因此，允許在一定條件下轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)。這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)改變了劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)（具體參見第三節(jié)）。

　　有償出讓取得土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立及其相配套制度建立，形成了一套適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制需要的土地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)體制。

　�。ㄋ模┏鲎屚恋厥褂脵�(quán)的性質(zhì)和法律特征

　　計(jì)劃體制下的土地使用權(quán)只是一種界劃土地使用范圍的工具，不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而在出讓土地使用權(quán)體制下，土地使用權(quán)成為具有所有權(quán)功能或?qū)傩缘呢?cái)產(chǎn)權(quán)。從傳統(tǒng)物權(quán)法的觀點(diǎn)看，出讓土地使用權(quán)類似于其他國(guó)家的地上權(quán)，但我國(guó)的出讓土地使用權(quán)具有更強(qiáng)的獨(dú)立性。土地使用權(quán)人享有土地所有權(quán)人通常所具有的一切權(quán)利，只是這種權(quán)利存在著期限。具體講，我國(guó)的出讓土地使用權(quán)有如下特征：

　�。�1）土地使用權(quán)是一種直接支配土地的物權(quán)。土地使用權(quán)人享有的是直接占有、使用土地的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于物權(quán)范圍�；�于這種對(duì)土地的直接的支配關(guān)系，土地使用權(quán)人可以排除任何第三人對(duì)土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物權(quán)法上所講的物上請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)基于對(duì)土地的直接占有利用，使用權(quán)人也擁有相鄰地役權(quán)等權(quán)利。土地使用權(quán)人具有傳統(tǒng)物權(quán)法給予不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的相鄰權(quán)利。

　�。�2）土地使用權(quán)是一種具有較強(qiáng)獨(dú)立性的他物權(quán)。土地使用權(quán)來(lái)源于國(guó)家土地所有權(quán)，因此它屬于他物權(quán)范疇。但我國(guó)土地使用權(quán)具有較強(qiáng)的獨(dú)立性。它不僅可以對(duì)抗普通世人，而且可以對(duì)抗國(guó)家。在出讓合同有效期間，國(guó)家不得任意收回土地使用權(quán)和非法干預(yù)使用權(quán)人的使用。只有基于公益需要才允許國(guó)家提前收回土地。

　�。�3）土地使用權(quán)權(quán)能幾乎相當(dāng)于所有權(quán)權(quán)能。土地使用權(quán)人不僅可以占有使用土地，而且可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租土地使用權(quán)；另外，土地使用權(quán)人死亡后，繼承人也可以繼承土地使用權(quán)。土地使用權(quán)與土地所有權(quán)最主要區(qū)別是，它存在一定期限，另外需要向國(guó)家支付使用金。除了這兩點(diǎn)外，土地使用權(quán)的權(quán)能基本上相當(dāng)于土地所有權(quán)。我國(guó)土地使用權(quán)，不僅可以隨建筑物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、出租而處分，而且可以獨(dú)立

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