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析共同正犯的幾個(gè)題目
關(guān)鍵詞: 共同正犯/概念/性質(zhì)/類型共同正犯是按分工分類法所確定的一種共犯類型，是共犯理論中的一個(gè)重要范疇。我國(guó)刑法雖未使用共同正犯一詞，但理論上一般以為數(shù)人共同實(shí)施犯罪時(shí)，犯罪的性質(zhì)應(yīng)由實(shí)行犯來決定，因此并不否認(rèn)共同正犯對(duì)于正確定罪與量刑的重要意義。
一、共同正犯的概念
“概念乃是解決法律題目所必須的和必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地和理智地思考法律題目�！盵1] (P486)而所謂“概念之定義，意為對(duì)在什么意義上適用某一特殊用語(yǔ)作出精確的說明”。[2] (P90)因而理解概念極為重要的一點(diǎn)即在于“在什么意義上”，它表明運(yùn)用概念的目的、場(chǎng)合不同，其概念對(duì)象所界定的外延也不一樣，同時(shí)概念所涵定的內(nèi)容也會(huì)相應(yīng)地有區(qū)別。共同正犯的概念即是如此。
在德日等國(guó)，共同正犯是法定的共犯種類，如《德國(guó)刑法》第25條(正犯)規(guī)定“自己實(shí)施犯罪，或通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處。數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處(共同正犯)�！薄度毡拘谭ā返�60條規(guī)定“二人以上共同實(shí)行犯罪的，皆為正犯”。因此，學(xué)者們多根據(jù)法條的規(guī)定來給共同正犯下定義。不過在具體結(jié)論上，有的學(xué)者將共同正犯理解為一種犯罪形態(tài)，有的學(xué)者則理解為一種犯罪人。如山中敬一以為：“共同正犯是二人以上共同實(shí)行犯罪的情形。”[3] (P782)野村稔則直接根據(jù)《日本刑法》第60條前半段的用語(yǔ)，以為“共同正犯是兩人以上共同實(shí)行犯罪者”。[4] (P396)之所以產(chǎn)生這種現(xiàn)象，是由于中文的“犯”字本身具有“犯罪人”與“犯罪”這兩種含義，所以，從文字上看，將正犯理解為犯罪形態(tài)或是犯罪人都是可行的。
在刑法理論界，對(duì)刑法研究的對(duì)象究竟是什么存在爭(zhēng)議。刑事古典學(xué)派以為，刑法研究的重點(diǎn)是行為，應(yīng)受處罰的是行為。而近代學(xué)派則以為應(yīng)受處罰的不是行為，而是行為人，將研究的重點(diǎn)放在行為人的人身危險(xiǎn)性上。[5] (P22)古典學(xué)派與近代學(xué)派并因此展開了漫長(zhǎng)的學(xué)派之爭(zhēng)。二戰(zhàn)以后，古典學(xué)派的客觀主義思想占據(jù)上風(fēng)，主觀主義的影響力全面減退。但是現(xiàn)代的客觀主義已經(jīng)不再是古典意義上的客觀主義，而是吸收了很多主觀主義的成分。重視對(duì)人的研究，夸大刑罰的個(gè)別化就是典型的例證。因此，可以說，無論將正犯作為一種“犯罪人”進(jìn)行研究還是作為一種“犯罪形態(tài)”進(jìn)行研究都有其重要的意義。但是一旦選定一個(gè)研究角度，就應(yīng)當(dāng)明確研究對(duì)象的含義，而不能將一個(gè)詞交替的在不同意義上使用。這直接關(guān)系到刑法用語(yǔ)的正確性與嚴(yán)謹(jǐn)性，也關(guān)系到研究的意義。
事實(shí)上，假如考慮到正犯一詞不過是明治時(shí)代日本學(xué)者為了翻譯西洋學(xué)說而借用的中國(guó)古代術(shù)語(yǔ)的話，那么題目就迎刃而解了。在德語(yǔ)中，正犯與正犯者是不同的單詞。正犯(Tterschaft)指的是犯罪形態(tài)，正犯者(Tter)指的則是人。日本學(xué)者山中敬一以為“正犯，是指行為人自己充足構(gòu)成要件要素的場(chǎng)合。換言之，親身實(shí)行刑法分則中記述有‘實(shí)行……者’這樣的構(gòu)成要件的人，是正犯者�！盵3] (P734)這一定義區(qū)分了正犯與正犯者，是科學(xué)的，筆者亦采用這種觀點(diǎn)，區(qū)分正犯與正犯者，而將正犯理解為一種犯罪形態(tài)。日本學(xué)者所下定義比較簡(jiǎn)潔，但是同樣使用“實(shí)行”一詞，學(xué)者們對(duì)其內(nèi)容的熟悉卻是差別很大。采用形式的客觀說、實(shí)質(zhì)的客觀說等不同學(xué)說，“實(shí)行”的內(nèi)涵與外延都不相同。假如采用形式的客觀說，那么只有實(shí)施刑法分則所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件行為的人才屬于實(shí)行犯。而假如采用實(shí)質(zhì)的客觀說，那么固然沒有實(shí)施刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但只要對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)起了重要作用，那么也屬于實(shí)行犯。顯然兩者的結(jié)論截然相反。作為定義，固然要求具有高度概括性，語(yǔ)言簡(jiǎn)潔明了，但同時(shí)也要求能夠全面揭示失事物的內(nèi)涵。因此，筆者以為上述定義含義模糊，并不足取。
共同正犯并非我國(guó)刑法的法定種類，因而兩部刑法都沒有共同正犯的立法規(guī)定，但鑒于共同正犯概念的重要性，學(xué)者們還是沒有放棄對(duì)共同正犯的研究。如馬克昌教授指出：“二人以上共同故意實(shí)行某一具體犯罪客觀要件的行為，在刑法理論上叫共同正犯。”[6] (P525)陳興良教授夸大：“共同正犯是二人以上共同故意實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀方面行為的實(shí)行犯�！盵7] (P25)在正犯與共犯的區(qū)別題目上，我國(guó)有學(xué)者反對(duì)形式的客觀說，以為它既有方***的缺陷，也有難以區(qū)分正犯與共犯的實(shí)際弊端，從而主張實(shí)質(zhì)的客觀說，將實(shí)施了可能直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為人視為正犯。[8] (P345)但筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，在筆者看來，采用何種學(xué)說，必須與本國(guó)的法制環(huán)境緊密結(jié)合。
在德日等國(guó)，以分工為標(biāo)準(zhǔn)，將共犯分為正犯、從犯與教唆犯。正犯不僅是定罪的標(biāo)志，而且在量刑時(shí)，也以正犯之刑為標(biāo)準(zhǔn)，來確定教唆犯與從犯的刑罰。正犯被以為是整個(gè)共犯體系的中心。這種分類方法比較好的解決了共犯在共同犯罪中的法律性質(zhì)題目，可以根據(jù)形式上是否實(shí)施基本構(gòu)成要件的行為來確定是否是正犯，正犯的確定有了簡(jiǎn)單明確的標(biāo)準(zhǔn)，從而有利于堅(jiān)持罪刑法定原則。因此，形式的客觀說由于簡(jiǎn)單明了曾為各國(guó)所青睞。但是，由于是否被認(rèn)定為正犯直接決定了行為人的刑罰輕重，因此正犯概念在事實(shí)上又必須具有衡量共犯人在共同犯罪中的作用大小的功能。這就不可避免的產(chǎn)生了矛盾。假如嚴(yán)格依據(jù)形式的客觀說，從形式主義的態(tài)度來認(rèn)定正犯，就有可能將在犯罪中起主要作用但并不符合正犯的形式要件的行為排除在正犯之外，而處以較輕的刑罰，這與普通國(guó)民的法感情相違反。教唆犯雖處以正犯之刑，但教唆犯之刑既然要以正犯之刑為標(biāo)準(zhǔn)來確定，國(guó)民就自然以為正犯才是最惡劣的犯罪人。為此，德日等國(guó)不得不放棄形式主義的態(tài)度，側(cè)重考慮犯罪人在共同犯罪中的作用，將起主要作用的犯罪人認(rèn)定為正犯，從而使正犯這種按照分工標(biāo)準(zhǔn)所劃分的犯罪類型在事實(shí)上便成了按照作用分工法所確定的“主犯”。實(shí)質(zhì)的客觀說的功能在此，行為支配論的功能也在此。
相比之下，我國(guó)在劃分共犯時(shí)，采用的是混合分類法，即同時(shí)采用分工分類與作用分類方法，而以作用分類法為主。這樣，我國(guó)刑法中的共犯可以分為兩類：第一類，以分工為標(biāo)準(zhǔn)分為組織犯、正犯、幫助犯、教唆犯；第二類，以作用為標(biāo)準(zhǔn)分為主犯、從犯、脅從犯。由此可見，在我國(guó)，正犯與主犯的概念與功能是分開的。正犯只意味著行為人實(shí)施了分則所規(guī)定的構(gòu)成要件的實(shí)行行為，并不說明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但卻無逐一對(duì)應(yīng)關(guān)系，而教唆犯、幫助犯同樣也有可能是主犯。正犯與主犯的分離使正犯概念簡(jiǎn)單化、正犯功能單一化。這就充分確保了實(shí)行行為的定型性，也充分保證了對(duì)起主要作用的犯罪人的重辦。
據(jù)此，筆者以為，在我國(guó)形式的客觀說既能充分保證實(shí)行行為的定型性，又不會(huì)放縱起主要作用的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)采用這種學(xué)說來區(qū)別正犯與共犯。綜上，筆者以為，共同正犯是指二人以上共同故意實(shí)施刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面行為的犯罪形態(tài)。
二、共同正犯的性質(zhì)
關(guān)于共同正犯的性質(zhì)，即共同正犯是正犯的一種還是共犯的一種，德日刑法作了截然不同的規(guī)定�！兜聡�(guó)刑法》在第25條“正犯”中規(guī)定，“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均以正犯論處(共同正犯)”，而日本《刑法》卻在第11章“共犯”第60條規(guī)定共同正犯“兩人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯”。由于兩國(guó)法律對(duì)同樣性質(zhì)的行為在分類上作了不同的處理，引起了學(xué)術(shù)界對(duì)于共同正犯究竟是正犯還是共犯的激烈爭(zhēng)論。
一種觀點(diǎn)以為，共同正犯始終是正犯的一種，不是共犯。如德國(guó)的耶賽克、魏根特等以為，“與間接正犯一樣，共同正犯也是正犯的一種形式”。[9] (P815)日本的木村龜二也以為，“刑法上規(guī)定的‘共同正犯’、‘教唆犯’、‘從犯’，固然說是‘廣義的共犯’，但是，正確的理解應(yīng)當(dāng)說共同正犯是正犯的共同，即正犯的一種，由于在與正犯相對(duì)應(yīng)的‘共犯’的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)理解為只有教唆犯和從犯這種狹義的共犯”。[10] (P404)
另一種觀點(diǎn)則以為，共同正犯是共犯的一種而不是正犯。例如，日本學(xué)者西田典之以為，“假如不把共同正犯理解為共犯，那么就不能很好的說明，單純正犯集合的形式，為什么要對(duì)他人行為的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任”。[11] (P26)西原春夫也以為，“共同正犯是共犯，多數(shù)學(xué)說對(duì)共同正犯使用單獨(dú)正犯的理論加以論述，但不能完全貫徹始終，這是無視共同正犯共犯性的緣故”。[12] (P315)
我國(guó)學(xué)者一般是在論及到共同犯罪的形式時(shí)才涉及到共同正犯的題目。通說將共同犯罪分為簡(jiǎn)單的共同犯罪和復(fù)雜的共同犯罪�！昂�(jiǎn)單的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯(即共同實(shí)行犯)，指二人以上共同故意實(shí)行某一具體犯罪客觀要件的行為�！盵13] (P173)可見我國(guó)通說是將共同正犯作為共犯對(duì)待的。但通說也以為“在這種共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是實(shí)行犯”，這就意味著并不否認(rèn)共同正犯的正犯性，只是在正犯與共犯的選擇中通說更傾向于共犯。林亞剛教授更加明確得指出，共同正犯是共犯，“事物的屬性在于其本質(zhì)特征，共同正犯是正犯的一種還是共犯的一種，關(guān)鍵還在于對(duì)這種類型的犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)依據(jù)正犯還是共犯。我們以為，共同正犯固然具有實(shí)行犯的特征，但是，共同正犯的共犯性是其主要方面，對(duì)它的熟悉和處罰的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是共同犯罪的原理和規(guī)定�！盵14] (P92)
第三種觀點(diǎn)以為，共同正犯可以既是正犯又是共犯。如蔡墩銘以為，“狹義共犯以為共犯只有二種，即教唆與從犯，而共同正犯不與焉，可見共同正犯缺少共犯之性質(zhì)，所以不能以為共犯”，“倘細(xì)予以分析，即知刑法不僅將共同正犯以為共犯，亦將其以為正犯”。他以為共同正犯之共犯性在于“共同正犯所實(shí)施之行為，不限于構(gòu)成要件行為，其可能為一部構(gòu)成要件行為或?yàn)闃?gòu)成要件以外行為，只要基于共同犯罪之意思，皆不失為共同正犯之行為，從而共同正犯之行為實(shí)無異于教唆犯或從犯之行為，亦系對(duì)於犯罪之參與行為，具有共犯之性質(zhì)”；共同正犯之正犯性則在于“各個(gè)參與者莫不具有正犯意思，亦即熟悉其所實(shí)施之行為與他人之行為結(jié)合以後，足以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，除此之外，各個(gè)參與者對(duì)于共同實(shí)施之行為，均得予以目的行為支配。易言之，行為之開始，進(jìn)行或停止，莫不操在各個(gè)參與者之手中，分別由各個(gè)參與者予以決定”�！靶谭ǖ�28條所謂皆為正犯，不過指各個(gè)參與者獨(dú)立課以正犯之刑不必考慮對(duì)于其他正犯所科之刑如何，此點(diǎn)更足以表示共同正犯所具有之正犯性。”[15] (P325)
關(guān)于共同正犯性質(zhì)的論爭(zhēng)，實(shí)在際意義在于：假如以為共同正犯是共犯的一種，那么他就應(yīng)當(dāng)與狹義的共犯一樣，適用同樣的處罰根據(jù)論。而假如以為共同正犯不是共犯而是正犯，那么兩種不同性質(zhì)的犯罪類型就不可能適用同樣的處罰根據(jù)論，而必須尋找共同正犯獨(dú)特的處罰根據(jù)論。由此，在共同正犯領(lǐng)域，就形成了鮮明對(duì)立的兩種學(xué)說，即夸大共同正犯正犯性的學(xué)說與夸大共同正犯也是共犯的一種的學(xué)說。在前者看來，假如說對(duì)教唆幫助適用從屬性的原理是妥當(dāng)?shù)脑�，那么�?duì)共同正犯而言，行為支配論等正犯原理才是正確的。它夸大二者的不同。而在后者看來，共同正犯的處罰根據(jù)，與教唆幫助一樣，都必須在對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果(法益侵害)的因果性中來尋找。
筆者以為：第一，不應(yīng)當(dāng)用非此即彼的態(tài)度來衡量共同正犯。共同正犯是介于正犯與共犯之間的中間類型，既有正犯的屬性，也有共犯的屬性。單純將其回為一種類型無法全面的說明其特性。共同正犯的正犯性在于各正犯者所實(shí)施的都是基本犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。這與組織犯、教唆犯、幫助犯等狹義的共犯不同。組織犯、教唆犯、幫助犯所實(shí)施的都是總則所規(guī)定的修正的構(gòu)成要件的行為。共同正犯的共犯性表現(xiàn)為，它是復(fù)數(shù)人的犯罪形態(tài)，并不要求每一個(gè)行為人都完整的實(shí)施分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，而可以通過分工與協(xié)作共同實(shí)現(xiàn)一個(gè)犯罪，這具有與共犯共通的屬性，而與單獨(dú)正犯顯然有異。
第二，單純將共同正犯回為一種類型難以構(gòu)筑公道的刑法體系。具體而言，假如將共同正犯視為共犯，那就無法解釋為何理論上又將正犯分類為直接正犯、間接正犯與共同正犯，即共同正犯何以又成為正犯的一種。假如將共同正犯回類為正犯，那又無法解釋為何要將一些單獨(dú)正犯情況下不構(gòu)成犯罪的行為作為共同正犯處理。例如，甲乙共謀搶劫，甲實(shí)施實(shí)行行為，乙只是站在一邊看著被害人。乙的行為若是在單獨(dú)正犯的情況下顯然不構(gòu)成犯罪，但在二人共謀實(shí)施的這種場(chǎng)合，就成立了搶劫罪的共同正犯。這只能根據(jù)共同犯罪的原理來加以說明。
第三，應(yīng)當(dāng)正確理解法律對(duì)共同正犯的不同規(guī)定。如前所述，德日等國(guó)刑法將共同正犯規(guī)定在不同的章節(jié)。筆者以為這只是反映法律在作出規(guī)定時(shí)，更側(cè)重于共同正犯所具有的共犯性與正犯性的哪一個(gè)方面，而不意味著法律盡對(duì)的否定另一方面屬性。以日本《刑法》為例，該國(guó)《刑法》在第11章“共犯”中規(guī)定共同正犯，日本有學(xué)者因此以為共同正犯是共犯，但是仔細(xì)分析法條的內(nèi)容，法條又明確指出兩人以上共同實(shí)行犯罪的，都是“正犯”。這顯然是在昭示共同正犯的正犯性。因而，從章節(jié)安排上機(jī)械的理解法條的態(tài)度不可取。日本學(xué)者往往過于執(zhí)著于法條的規(guī)定，以為共同正犯是共犯，如“齊藤金作曾經(jīng)問學(xué)生共同正犯是正犯還是共犯，學(xué)生們都不知如何回答，齊藤于是說寫在共犯一章所以是共犯”。[11] (P25)但這類學(xué)者又深感無法說明共同正犯所具有的正犯性，因此，只能感嘆“正犯是正犯還是共犯這樣的題目，是最初的題目也是最后的題目(即沒有答案的題目)”。[11] (P27)之所以得出這種結(jié)論，就是由于犯了形式主義的錯(cuò)誤。
就我國(guó)刑法而言，應(yīng)當(dāng)以為法律更夸大共同正犯的共犯性。我國(guó)刑法雖未直接規(guī)定共同正犯，但共同犯罪一章的內(nèi)容便可適用于共同正犯。與德日等國(guó)不同，我國(guó)對(duì)共同犯罪的處罰不是以正犯之刑為標(biāo)準(zhǔn)，而是需要進(jìn)一步分析各個(gè)犯罪人在共同犯罪中的作用，分別主犯、從犯與脅從犯進(jìn)行處理。而對(duì)主從的區(qū)分就意味著對(duì)共同犯罪人的比較，這與單獨(dú)正犯明顯不同。
第四，共同正犯既具有正犯性，也具有共犯性，所以在研究共同正犯的處罰根據(jù)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)將兩者對(duì)立起來，盡對(duì)的互相排斥，而應(yīng)當(dāng)將其內(nèi)容有機(jī)的加以結(jié)合，從而完整的解釋共同正犯的處罰根據(jù)。
第五，臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘固然正確地說明了共同正犯既是共犯又是正犯的性質(zhì)，但他對(duì)共同正犯正犯性的解釋不能為祖國(guó)大陸刑法理論所接受。由于蔡先生所采用的是行為支配論的觀點(diǎn)，以為“共同正犯所實(shí)施之行為，不限于構(gòu)成要件行為，其可能為一部構(gòu)成要件行為或?yàn)闃?gòu)成要件以外行為，只要基于共同犯罪之意思，皆不失為共同正犯之行為”。如前所述，行為支配論在大陸法系國(guó)家或地區(qū)影響的擴(kuò)大有其立法上的深層背景，而在我國(guó)法律環(huán)境中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持形式客觀說的態(tài)度，反對(duì)將沒有實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀方面行為的人也認(rèn)定為正犯�！ ∪�、共同正犯的種類
根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)共同正犯作不同的分類。
(一)分擔(dān)的共同正犯與并進(jìn)的共同正犯
分擔(dān)的共同正犯是指各行為人基于共同的犯罪故意實(shí)施犯罪行為時(shí)，在實(shí)行行為上具有分工，各行為人的行為相互利用互相補(bǔ)充，形成共同實(shí)行行為。分擔(dān)的共同正犯具有如下特點(diǎn)：
1. 就各個(gè)行為人的行為而論，不要求實(shí)在施該犯罪構(gòu)成要件客觀方面的全部行為。以搶劫罪為例，在單獨(dú)正犯的情況下，行為人必須既要實(shí)施暴力、脅迫或者其他的手段行為；又要實(shí)施奪取財(cái)物的目的行為。而二人共同搶劫的，可以由一人實(shí)施暴力、脅迫等手段行為，而另一人則專門實(shí)施取得財(cái)物的目的行為。這與單獨(dú)正犯有明顯的區(qū)別。
2. 就各個(gè)行為人行為的整體而論，各人的行為相互利用互相補(bǔ)充，必須形成該犯罪客觀方面的實(shí)行行為。仍以搶劫罪為例，不論各行為人內(nèi)部如何分工，終極必須既有人實(shí)施暴力、脅迫等手段行為，又有人實(shí)施取財(cái)?shù)哪康男袨椋绱朔侥苄纬梢粋�(gè)完整的犯罪。否則，假如行為人都只實(shí)施暴力行為，那就很難確定行為的性質(zhì)，即使能夠查明主觀上搶劫的故意，也無法構(gòu)成犯罪的既遂。
3. 因所實(shí)施犯罪的性質(zhì)不同，各人的分擔(dān)行為也有區(qū)別。對(duì)單行為犯而言，各行為人分擔(dān)的是一個(gè)行為。例如殺人罪是單行為犯，若數(shù)人共同實(shí)施殺人罪，所分擔(dān)的都是殺人行為。而對(duì)復(fù)合行為犯而言，行為人所分擔(dān)的是數(shù)個(gè)行為。
并進(jìn)的共同正犯是指各行為人基于共同的犯罪故意實(shí)施犯罪時(shí)，各自的行為均充足犯罪構(gòu)成客觀方面的要件。這又可以分為兩種情況：一是共同針對(duì)同一對(duì)象實(shí)施犯罪實(shí)行行為，例如甲乙同時(shí)槍擊丙，致丙死亡。二是各行為人分別針對(duì)不同對(duì)象實(shí)行不法侵害，例如甲乙共謀殺害丙丁，甲往殺丙，乙往殺丁。第一種情況，甲乙應(yīng)共同對(duì)丙的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任是沒有題目的。第二種情況，固然甲乙各殺一人，但對(duì)對(duì)方行為的結(jié)果都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。這是共同正犯“部分行為全部責(zé)任”確當(dāng)然結(jié)論。
(二)原始的共同正犯與繼續(xù)的共同正犯
原始的共同正犯，又稱預(yù)謀的共同正犯，指二人以上在著手實(shí)施犯罪實(shí)行行為之前，已經(jīng)就共同實(shí)行犯罪形成了意思的聯(lián)絡(luò)。這又可以分為兩種情況，一種是各行為人在實(shí)施實(shí)行行為之前，就已經(jīng)具有共同實(shí)行的故意。另一種是各行為人在著手實(shí)施實(shí)行行為之際，才產(chǎn)生共同實(shí)行的意思聯(lián)絡(luò)。有的學(xué)者又稱后者為偶然的共同正犯。
繼續(xù)的共同正犯，又稱相續(xù)的共同正犯，是指對(duì)某一個(gè)犯罪，先行行為者著手實(shí)行后，在行為尚未全部實(shí)行終了階段，與他人(后行行為者)之間產(chǎn)生了共同實(shí)施犯罪的意思，此后共同實(shí)施犯罪的實(shí)行行為的情形。
繼續(xù)的共同正犯中后行者是否應(yīng)對(duì)參與之前先行者已實(shí)施的犯行事實(shí)部分也承擔(dān)共同正犯的責(zé)任，學(xué)術(shù)界對(duì)此題目存在爭(zhēng)議。筆者以為既不能一概否定后行者的責(zé)任，也不能一概肯定后行者的責(zé)任。后行者要對(duì)先行者之前的行為及其結(jié)果承擔(dān)共同正犯的責(zé)任，需要其不僅熟悉到先行者的行為結(jié)果，而且需要先行者行為的效果仍在延續(xù)，后行者又有積極的利用意思，將其作為自己的手段加以運(yùn)用，只有在這種情況下雙方才能就整體犯罪成立共同正犯。例如，甲實(shí)施暴力壓制乙的反抗后，丙參與利用這種狀態(tài)取得財(cái)物的情況。假如丙對(duì)此前甲的壓制行為有熟悉，并且有積極利用甲的行為所形成的乙被制服的狀態(tài)的意思，那么就應(yīng)當(dāng)與甲成立搶劫罪的共同正犯。不過假如先行者在實(shí)施暴力時(shí)致被害人重傷或死亡，后行者參與取得財(cái)物，這時(shí)后行者所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的狀態(tài)，至于死傷的結(jié)果則屬于過剩的結(jié)果，后行為者只應(yīng)當(dāng)與先行為者構(gòu)成搶劫罪的共同正犯，并不對(duì)死亡的結(jié)果負(fù)責(zé)。
(三)實(shí)行的共同正犯與共謀的共同正犯
實(shí)行的共同正犯，是指二人以上基于共同實(shí)行的故意，各行為人都著手實(shí)施了犯罪的實(shí)行行為。這是共同正犯的典型形態(tài)。
共謀的共同正犯，是指兩人以上共謀實(shí)現(xiàn)一定的犯罪，但實(shí)際上只有一部分共謀者實(shí)行了該犯罪時(shí)，其余的未擔(dān)當(dāng)實(shí)行行為的共謀者也應(yīng)當(dāng)成立共同正犯的情況。共謀共同正犯的概念起源于日本大審院時(shí)代的司法判例，此后逐漸為學(xué)術(shù)界所接受，影響逐漸擴(kuò)大到韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等，近年來我國(guó)也有學(xué)者開始主張采用共謀共同正犯這一概念。
筆者以為，日本等國(guó)共謀共同正犯概念的提出是刑法理論向現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)與讓步。由于在這些國(guó)家，以分工為標(biāo)準(zhǔn)將共犯分為正犯、從犯與教唆犯。正犯不僅是定罪的標(biāo)志，而且在量刑時(shí)，也以正犯之刑為標(biāo)準(zhǔn)，來確定教唆犯與從犯的刑罰。正犯被以為是整個(gè)共犯體系的中心。因此，是否被認(rèn)定為正犯直接決定了行為人的刑罰輕重。在這種情況下，固然原本根據(jù)法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以是否實(shí)施分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為為標(biāo)志來認(rèn)定是否是正犯，但這會(huì)將在犯罪中起主要作用但并不符合正犯的形式要件的行為排除在正犯概念之外，而處以較輕的刑罰，與普通國(guó)民的法感情相違反。
在日本這種單一采用分工分類法的法體制下，以上矛盾是不可避免的。在堅(jiān)持“正統(tǒng)”理論與照顧社會(huì)實(shí)際的兩難選擇中，司法機(jī)關(guān)因其打擊犯罪的客觀需要，不得不優(yōu)先考慮刑法的打擊犯罪功能，因而率先制造出共謀共同正犯的判例。理論界雖對(duì)此猛烈抨擊，但卻無法克服刑法與生俱來的缺陷，因而，有的學(xué)者如團(tuán)藤重光，固然曾經(jīng)激烈地反對(duì)共謀共同正犯理論，但當(dāng)他擔(dān)任最高裁判所法官后又改變了自己的見解，以為“考慮到社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)，***分執(zhí)著于承認(rèn)共謀共同正犯，至少在一定限度內(nèi)，是有其理由的。一般來說，作為法的基礎(chǔ)推動(dòng)法律前進(jìn)的社會(huì)因素同樣適用于刑法的領(lǐng)域”。這一席話，正是這種無奈心態(tài)的流露。因此，可以以為，共謀共同正犯這種“錯(cuò)誤”理論的提出及在日本成為通說的經(jīng)歷，正是日本刑法理論向司法現(xiàn)實(shí)妥協(xié)與讓步的真實(shí)寫照。
而我國(guó)不存在使用共謀共同正犯理論的必要性。如前所述，與日本等國(guó)不同，我國(guó)在劃分共犯時(shí)，采用的是混合分類法，即同時(shí)采用分工分類與作用分類方法，而以作用分類法為主。因此，在我國(guó)，正犯與主犯的概念與功能是分開的。正犯只意味著行為人實(shí)施了分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面的實(shí)行行為，而并不說明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但卻其與主犯卻并非逐一對(duì)應(yīng)關(guān)系，而教唆犯、幫助犯同樣也有可能是主犯。正犯與主犯的分離使正犯概念簡(jiǎn)單化、正犯功能單一化。這就充分確保了實(shí)行行為的定型性，也充分保證了對(duì)其主要作用的犯罪人的重辦。
可見，我國(guó)刑法理論中的正犯與德日等國(guó)刑法上的正犯有著本質(zhì)的差異。既然組織犯、教唆犯、幫助犯都可能是主犯，而國(guó)民對(duì)共同犯罪的法感情又集中在“主犯”而非“正犯”之上，這樣，在我國(guó)引進(jìn)日本學(xué)者都以為的“擴(kuò)張的正犯概念的”、實(shí)在是錯(cuò)誤的共謀共同正犯的概念，完全沒有必要。
(四)故意的共同正犯與過失的共同正犯
故意的共同正犯，是指各行為人基于共同的實(shí)行故意而共同實(shí)施犯罪實(shí)行行為的情形。這是世界各國(guó)都承認(rèn)的共同正犯類型。
過失的共同正犯，是指二人以上的行為者在共同實(shí)施一定的行為時(shí)，由于全體成員的不留意導(dǎo)致引起危害結(jié)果的發(fā)生，對(duì)這些人也認(rèn)定為過失犯的共同正犯的情形。
有的刑事立法明確承認(rèn)過失的共同正犯。如1928年的《中華***刑法》第42條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施犯罪之行為者，皆為正犯�！钡�47條則規(guī)定：“二人以上于過失罪有共同過失者，皆為過失正犯。”有的刑事立法則明確規(guī)定共同犯罪由兩人以上共同故意構(gòu)成，排除過失犯罪成立共同犯罪的可能性。如我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪。不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰�！钡蠖鄶�(shù)國(guó)家的刑法刑法條文既不明確肯定，也不明確否定過失共同正犯與過失共同犯罪，這就使是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)過失犯的共同正犯，成為這些國(guó)家刑法理論的一個(gè)熱門題目。
近幾年來，我國(guó)學(xué)者也對(duì)是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)過失的共同犯罪及過失的共同正犯題目展開了激烈的討論，不過由于我國(guó)立法明確否認(rèn)過失的共同犯罪，因而學(xué)者們的觀點(diǎn)多是從立***的角度加以論述。筆者以為固然主張承認(rèn)過失的共同正犯的學(xué)者所提出的理由具有一定的說服力，但在我國(guó)現(xiàn)行立法修改之前，基于罪刑法定原則，是沒有辦法承認(rèn)過失的共同正犯這一概念的。
(五)相互的共同正犯與附加的共同正犯
相互的共同正犯，是指各共同行為者的行為單獨(dú)都無法實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成客觀方面的結(jié)果，必須互相聯(lián)系互相配合才能實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的情況。附加的共同正犯，是指不同的共同正犯者各自努力充足構(gòu)成要件的情況。如“20人的共謀者計(jì)劃實(shí)施暗殺，為了進(jìn)步成功率，20人決定同時(shí)發(fā)射，結(jié)果被害人中彈死亡。調(diào)查結(jié)果，被害人身中多彈，但仍有未射中的子彈。因此，每一個(gè)暗殺者，都有可能沒有打中目標(biāo)”。[16] (P302)
這種分類方法與我國(guó)學(xué)者所作的分擔(dān)的共同正犯與并進(jìn)的共同正犯的分類有相似之處。其中相互的共同正犯事實(shí)上就相當(dāng)于我國(guó)學(xué)者所說的分擔(dān)的共同正犯，但是附加的共同正犯夸大的是成功率的進(jìn)步，因而主要指的是針對(duì)同一對(duì)象的情況，可以視為并進(jìn)的共同正犯的一種。但是兩類分類方法側(cè)重點(diǎn)不同。
相互的共同正犯與附加的共同正犯是德國(guó)學(xué)者Herzberg提出來的共同正犯類型。他提出這種共同正犯分類主要是為了批判洛克新的性能的行為支配論。根據(jù)洛克新的理論，性能的行為支配就象齒輪一樣互相咬合。為了不致失敗，不能缺少任何一人。而附加的共同正犯的情況，即使某人不參加，結(jié)果也十分可能還是一樣。洛克新則反駁，從事前來看，各人的行為具有相互依存關(guān)系，因而也存在性能的行為支配。[16] (P302)
日本學(xué)者對(duì)此題目也展開了研究，山口厚以為，附加的共同正犯的正犯性在于“由于復(fù)數(shù)行為人的共同行動(dòng)，減少了失敗的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)步了行為階段構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。因此，共同引起這種被提升的危險(xiǎn)性的人，可以視為共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)。”[17] (P212)但是有的學(xué)者則批判說，這與夸大“違法性判定的事后判定”的山口說存在矛盾的地方。[17] (P228)
筆者以為，相互的共同正犯之所以成為共同正犯的一種類型，是由于它完全具備共同正犯的成立要件，即各行為人主觀上有共同實(shí)行的故意，客觀上有共同實(shí)行的事實(shí)。德日學(xué)者從進(jìn)步結(jié)果實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)性這一角度來論證附加的共同正犯的基礎(chǔ)，并不公道。由于即使是多人同時(shí)實(shí)施一個(gè)行為，也不能以為結(jié)果實(shí)現(xiàn)的可能性就一定增大，而且“進(jìn)步結(jié)果實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)性”這一理論無法說明下面所提到的擇一的共同正犯的共同正犯性題目。
(六)累積的共同正犯與擇一的共同正犯
累積的共同正犯，是指從最初開始各共同行為人都有可能引起構(gòu)成要件結(jié)果的情況。擇一的共同正犯，是指從最初開始行為人中就只有一人的行為能引起構(gòu)成要件結(jié)果的情況。如AB兩人共同計(jì)劃殺人，分別埋伏在不同的小道的情況。被害人假如經(jīng)過A所埋伏的道路，那么A就可以殺害被害人，反之，假如被害人從B埋伏的道路走，則A對(duì)B的殺害行為沒有發(fā)揮共同作用，一般以為A也成為殺人罪的共同正犯。
這是德國(guó)學(xué)者Rudolphi提出的共同正犯分類類型，他提出這種分類也主要是為了批判洛克新的性能的行為支配論。在Rudolphi看來，前者存在性能的行為支配，而后者不存在。因此性能的行為支配無法說明后者的正犯性。洛克新則反駁說，沒有必要對(duì)性能的行為支配作狹義的理解。根據(jù)事前判定，各人對(duì)犯罪計(jì)劃的成功都發(fā)揮了本質(zhì)的作用。當(dāng)然，假如埋伏行為被評(píng)價(jià)為預(yù)備的話，那么就欠缺“實(shí)行階段”這一要件，可以否定其共同正犯性。
在日本，擇一的共同正犯也是考驗(yàn)夸大學(xué)者們觀點(diǎn)一貫性的一個(gè)重要題目。由于不少學(xué)者在說明附加的共同正犯時(shí)，夸大在實(shí)施行為階段，復(fù)數(shù)人的共同行動(dòng)，進(jìn)步了結(jié)果實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)性。但是在擇一的共同正犯的情況下，危險(xiǎn)性的進(jìn)步不是在實(shí)行行為階段，而是在各自埋伏這種預(yù)備階段。在實(shí)施殺人行為時(shí)，由于只有一人能夠引起構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生，便無所謂提升結(jié)果實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)。鑒于此，日本學(xué)者佐伯仁志以為，對(duì)擇一的共同正犯，不應(yīng)當(dāng)從進(jìn)步構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)性的角度來加以解釋，而應(yīng)當(dāng)著眼于共同正犯的基礎(chǔ)。共同正犯是通過相互間心理的溝通，而共同引起構(gòu)成要件的結(jié)果，由于行為人各自分擔(dān)不同的行為，從而強(qiáng)化、維持了心理的因果性，這才是擇一的共同正犯成為共同正犯的類型之一的原因。[17] (p236)
筆者以為，擇一的共同正犯也完全具備共同正犯的成立要件，即各行為人主觀上有共同實(shí)行的故意，客觀上有共同實(shí)行的事實(shí)，各行為人在主觀上由于對(duì)方的存在，強(qiáng)化了自己犯罪的決心，在客觀上相互補(bǔ)充利用對(duì)方的行為，因此完全應(yīng)當(dāng)作為共同正犯進(jìn)行處理。日本學(xué)者佐伯仁志拋棄危險(xiǎn)性進(jìn)步的理論而夸大各行為人心理的相互聯(lián)系的觀點(diǎn)有可取之處。
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