論馳名商標(biāo)的本質(zhì)

關(guān)于馳名商標(biāo)的特殊法律保護(hù)一直是學(xué)者們熱衷的題目。盡管《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議已對這一題目為各國做了文本上的引導(dǎo)，但國內(nèi)，在理論界，關(guān)于根據(jù)國際條約的義務(wù)應(yīng)建立何種程度的馳名商標(biāo)保護(hù)制度，學(xué)者們一直未達(dá)成共叫；在實(shí)務(wù)界，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定條件也一直為人所質(zhì)疑。而社會上，一時風(fēng)行的群眾評選“馳名商標(biāo)”的活動和企業(yè)對“馳名商標(biāo)”激烈爭奪，又似乎讓這樣一個本身尚存爭議的概念有了某種不問可知的色彩。但是，無論是界內(nèi)人士的分歧還是社會大眾的默契，都只是關(guān)注對馳名商標(biāo)應(yīng)該怎樣或者擁有馳名商標(biāo)可以怎樣，而“馳名商標(biāo)”究竟是什么，或者說馳名商標(biāo)的本質(zhì)是什么，卻鮮有人問津。馳名商標(biāo)就是一種享有特殊保護(hù)的“商標(biāo)”本身，似乎是無庸質(zhì)疑的。但是，筆者以為，事實(shí)并非如此。因此，本文欲對馳名商標(biāo)作些正本清源的工作，力圖從其產(chǎn)生的背景和創(chuàng)設(shè)的目的來揭示它的本質(zhì)�！　∫弧�現(xiàn)實(shí)需要與制度抽象的完美結(jié)合-對馳名商標(biāo)的歷史解讀?　　任何一種法律制度的產(chǎn)生總是為了滿足現(xiàn)實(shí)的需要，對日益形成的正當(dāng)利益進(jìn)行保護(hù)，在應(yīng)受法律保護(hù)的領(lǐng)域建立相應(yīng)的秩序。馳名商標(biāo)也不例外。從《巴黎公約》最初引進(jìn)“馳名商標(biāo)”這一概念起，馳名商標(biāo)的法律保護(hù)經(jīng)歷了兩個階段：一是《巴黎公約》突破傳統(tǒng)商標(biāo)法的地域原則和注冊原則，要求成員國之間相互保護(hù)尚未在本國注冊的外國商標(biāo)；二是TRIPs協(xié)議在此基礎(chǔ)上，將馳名商標(biāo)保護(hù)的客體擴(kuò)大到服務(wù)商標(biāo)，并突破傳統(tǒng)商標(biāo)法的專有性原則，將馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到“非類似”的商品和服務(wù)上。這兩次突破都是法律在現(xiàn)實(shí)需要的驅(qū)動下作出的制度構(gòu)建，無疑是有其必要性和公道性的。?馳名商標(biāo)制度建立的必要性可從其產(chǎn)生的背景得到詮釋。?　　首先，跨國貿(mào)易的發(fā)展產(chǎn)生了突破商標(biāo)地域原則和注冊原則的需要。商標(biāo)權(quán)是一種具有地域性的權(quán)利，這是毫無疑問的。這種權(quán)利的獲得，無論是在“使用在先”原則下還是在“申請?jiān)谙取钡脑瓌t下，在一國的范圍內(nèi)還能得到較好的保護(hù)。尤其是“申請?jiān)谙取贝_定商標(biāo)權(quán)回屬的注冊制度解決了“使用在先”原則的不確定性，使在先商標(biāo)的存在比較為人所知，但是也帶來了新的題目，或者說是實(shí)行注冊制度的必要代價，主要表現(xiàn)在個別長期使用未注冊商標(biāo)的企業(yè)，不僅不能憑借其使用取得禁止他人使用的獨(dú)占權(quán)，而且一旦被他人注冊，自己反而會陷進(jìn)不能繼續(xù)使用的危險境地。這在跨國貿(mào)易中尤其明顯，究竟跨國申請是很耗時的事，難以避免被他人搶先。假如商標(biāo)本身不出名，損失還不足以影響到潛伏的市場。但是假如商標(biāo)已經(jīng)在申請國具有了相當(dāng)?shù)闹�名度，那么他人的申請無疑是搶占了申請人潛伏的市場，并且會混淆黑白，這對進(jìn)行跨國貿(mào)易的企業(yè)是很不公平的，也在相當(dāng)程度上阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在1911年修改《巴黎公約》的華盛頓外交大會上，法國就已經(jīng)意識到并率先提出馳名商標(biāo)的保護(hù)題目。法國當(dāng)時的建議是，在原屬國已經(jīng)注冊的商標(biāo)只要在其他成員國首先使用，即使后來有人注冊了這一商標(biāo)，也有權(quán)繼續(xù)使用。這一建議盡管當(dāng)時未獲通過，但它提出了題目，并終極促使馳名商標(biāo)的保護(hù)寫進(jìn)了《巴黎公約》。由此可見，馳名商標(biāo)實(shí)在是對注冊制度的一個重要補(bǔ)充，由于盡對嚴(yán)格的貫徹注冊原則可能對馳名商標(biāo)的所有人產(chǎn)生不利的影響。第一次的突破使馳名商標(biāo)獲得在傳統(tǒng)商標(biāo)法中無法獲得的保護(hù)：一是未注冊可以對抗搶注商標(biāo)；二是已申請但未注冊時，可直接援引馳名商標(biāo)禁止他人使用；三是注冊后未使用仍可依靠馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。?　　其次，商標(biāo)自身功能的發(fā)展產(chǎn)生了突破專有性原則，對商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)的需要。商標(biāo)最初的功能是僅僅是為了表明商品的來源。由于當(dāng)時的生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)，商品相對匱乏，主要是賣方市場。因此消費(fèi)者首先關(guān)心的是買到貨真價實(shí)的商品，商標(biāo)只是一個便于識別的手段，其作用在于避免出現(xiàn)混淆、誤解和欺騙。與商品本身相比，商標(biāo)的價值只體現(xiàn)在購買商品之前，一旦完成交易，商標(biāo)的使命就完成了。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，市場的觸角在空間和商品領(lǐng)域的不斷延伸，現(xiàn)代市場已成為買方市場，公眾所購買的商品，往往只知其牌而不知其廠。國內(nèi)的“雀巢”、日本的“JVC”都是很著名的品牌，但能說出其廠名的恐怕鮮有其人。因此，對不同銷售者身份的了解已不能影響或決定現(xiàn)代市場。商標(biāo)雖可表明商品的來源，但公眾可能并不了解這一來源�，F(xiàn)代市場的這一特征，使得現(xiàn)代商標(biāo)更大程度上是促銷和廣告的手段，而企業(yè)也從未象今天這樣在商標(biāo)的著名度上費(fèi)勁心思�！斑^往的商標(biāo)充其量只是一個不說話的售貨員，現(xiàn)在的商標(biāo)除此之外，則至少還是一個不出聲的宣傳員和信使。”（黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社，2001年5月第1版，第116頁。）更重要的是，由于生活水平的進(jìn)步，消費(fèi)者從滿足生理物質(zhì)需要發(fā)展到滿足心理精神需要，商標(biāo)相應(yīng)的成為身份、地位和檔次的象征。著名的商標(biāo)令人產(chǎn)生的聯(lián)想不僅單指產(chǎn)品，更重要的是它使人感到一種風(fēng)格、一種個性乃至一種生活方式，這一切都是在商標(biāo)所有人的籌劃、設(shè)計、推動下，通過廣告創(chuàng)意，大量的投資、促銷和公關(guān)創(chuàng)造出來的。而這樣經(jīng)過艱辛的努力塑造出來的“名牌”，一旦被他人非法享用，無疑是對商標(biāo)所有人正當(dāng)利益的侵害，也是對公平競爭的市場秩序的踐踏。早在1942年，美國弗蘭克富特法官對商標(biāo)的吸引力的作用以及保護(hù)就給予過十分經(jīng)典的評論：“保護(hù)商標(biāo)是基于法律對于標(biāo)記的心理功能的認(rèn)可。我們不單依靠標(biāo)記生活，而且也依靠標(biāo)記來購物。商標(biāo)是引導(dǎo)消費(fèi)者選購他需要或他相信他所需要的物品的一條貿(mào)易捷徑。商標(biāo)所有人竭力將一個合適標(biāo)記的吸引力注進(jìn)到市場氛圍中，從而強(qiáng)化人類的這一傾向。無論手段如何改變，目的只有一個-通過商標(biāo)在潛伏消費(fèi)者的頭腦中，喚起對商品的欲看。一旦成功，商標(biāo)所有人就擁有了某種價值。假如有人企圖偷借這一標(biāo)記的貿(mào)易吸引力，商標(biāo)所有人自然可以獲得法律救濟(jì)�！保ㄍ�上，第118—119頁。）但是，傳統(tǒng)的專有性原則顯然已不足以提供保護(hù)：由于專有性原則以為，只有在“相同”或“相類似”的商品或服務(wù)上，即競爭性產(chǎn)品或服務(wù)上使用令人混淆的類似商標(biāo)，才構(gòu)成損害。沒有競爭，就不可能有損害。而正如上分析，商標(biāo)功能的擴(kuò)大使商標(biāo)與商譽(yù)密切聯(lián)系在一起，商譽(yù)中與產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量相聯(lián)系的那一部分，正逐步地隨著市場的發(fā)展與經(jīng)營者本身想疏遠(yuǎn)，與商標(biāo)相聯(lián)系。也就是商譽(yù)的載體從最初的經(jīng)營者轉(zhuǎn)移到商標(biāo)本身上來。商標(biāo)，尤其是為大眾所熟知的商標(biāo)，由于代表著良好的信譽(yù)和潛伏的市場，本身已具有了獨(dú)立的價值。企業(yè)的有形資產(chǎn)可能因意外而毀譽(yù)一旦，但品牌不會受影響，企業(yè)完全可以通過品牌信譽(yù)得以恢復(fù)和重建�！栋屠韫�約》還要求商標(biāo)必須和商譽(yù)一起轉(zhuǎn)讓，但到TRIPs協(xié)議第21條已突破，答應(yīng)同出處相脫離，成為完全獨(dú)立的資產(chǎn)。在非類似的商品或服務(wù)上非法使用他人的有良好商譽(yù)的商標(biāo)，顯然是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，法律對此不應(yīng)留有空缺。因此TRIPs協(xié)議突破了這一局限，進(jìn)行跨類保護(hù)。?　　從上述的歷史發(fā)展過程中可以看出，馳名商標(biāo)實(shí)際是作為一種商標(biāo)保護(hù)“方法”存在于商標(biāo)制度中的，它的每一次發(fā)展都是由于既有的商標(biāo)保護(hù)措施不足以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，而作出的修正和補(bǔ)充。這一制度的建立也是有其公道性的，甚至可以說是理論設(shè)想與現(xiàn)實(shí)需要的完美結(jié)合。?　　其一，它遵循了商標(biāo)發(fā)展的規(guī)律。一種標(biāo)記要成為商標(biāo)必須具備識別性，即能夠起到區(qū)別作用的特性，也就是商標(biāo)的明顯性。它是商標(biāo)保護(hù)的靈魂，其強(qiáng)度不僅直接決定商標(biāo)是否可以注冊，而且決定商標(biāo)權(quán)利范圍的大小。通常有相對明顯性和盡對明顯性之分。前者指結(jié)合具體的商品或服務(wù)，商標(biāo)能起到區(qū)別作用，離開具體的商品，則不能指向特定的出處。比如“長城”，只有與電視、風(fēng)扇、空調(diào)等特定的商品相結(jié)合，才能起到商標(biāo)的作用。而后者指即使在沒有指出具體的商品或服務(wù)的情況下，也能使人與特定的出處相聯(lián)系。如KODAK、HAIER等。這種明顯性只有經(jīng)過長期的使用和大量的宣傳才可能實(shí)現(xiàn)，因此總是同強(qiáng)大的著名度聯(lián)系在一起的。一般商標(biāo)只須具備相對明顯性即可獲得注冊保護(hù)，即使是《巴黎公約》給予的馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)也只須相對明顯性即可。由于一般這種商標(biāo)都是采用的屬于公共領(lǐng)域的詞匯或者其著名度還不足以讓人單憑標(biāo)記就能聯(lián)想到商品或服務(wù)。保護(hù)這種商標(biāo)是為了避免混淆。但是要獲得TRIPs協(xié)議的跨類保護(hù)，必須具備盡對明顯性。由于這種商標(biāo)本身已經(jīng)代表了特定的物品，其自身蘊(yùn)涵的良好的商譽(yù)，法律對其提供幾乎“壟斷”的保護(hù)，是為了避免淡化，即商標(biāo)自身吸引力的下降。因此馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)實(shí)際是對商標(biāo)不同明顯性的反映。?　　其二，它借用了反不正當(dāng)競爭法的理念完成了商標(biāo)法立法宗旨的轉(zhuǎn)變。最初商標(biāo)的功能是區(qū)別出處，因此保護(hù)消費(fèi)者的利益是商標(biāo)立法的出發(fā)點(diǎn)。而當(dāng)商標(biāo)日益成為商譽(yù)的信使時，如何保護(hù)保障商標(biāo)權(quán)人的市場不受他人非法的搶占，如何阻止他人利用馳名商標(biāo)的聲譽(yù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭，成為商標(biāo)法的又一個重點(diǎn)。顯然這樣的轉(zhuǎn)變是切合實(shí)際需要的。?　　至此，在馳名商標(biāo)的歷史回顧中，至少可以明白，它實(shí)際上是應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要而產(chǎn)生一種商標(biāo)保護(hù)方法，一種在理論上講是具有存在的必要性和公道性的制度。?　　二、理論設(shè)想與實(shí)踐操縱的尷尬邂逅-對馳名商標(biāo)的文本釋義?　　既然馳名商標(biāo)的保護(hù)制度已經(jīng)建立，什么是“馳名商標(biāo)”自然成為一個關(guān)鍵題目。只有認(rèn)定了馳名商標(biāo)，才能享有馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，這似乎是不問可知的。但事實(shí)上，筆者以為，對馳名商標(biāo)進(jìn)行界定是不可能也是不公道的。?　　首先，從字面上講，“馳名商標(biāo)”是對英文“well-knownmark”的意譯。其中“well-known”是指一種眾所周知的狀態(tài)，即在某一范圍內(nèi)為大多數(shù)人所知曉的狀態(tài)。但是這一范圍究竟是多大，《巴黎公約》沒有作出明確的說明。盡管從其第六條之二的文字表述和其為保護(hù)跨國貿(mào)易中“未注冊商標(biāo)”的目的中可以看出，“well-known”是指在被請求保護(hù)國的影響，即采用的是“國家”標(biāo)準(zhǔn)。但是，在一國范圍內(nèi)如何判定商標(biāo)是否“well-known”，公約將這一權(quán)利不加干涉的留給了各成員國。于是，題目產(chǎn)生了。由于馳名的認(rèn)定，自然要涉及認(rèn)定的時間、空間、認(rèn)定人的題目。即馳名的時間性、空間性和主體性。這三性除了指明認(rèn)定馳名商標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的思考方向外，還隱含了另一方面的題目，即認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。從時間性上看，時間的流逝是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，現(xiàn)在的馳名商標(biāo)不一定以后還馳名，盡管可以通過縮短認(rèn)定的周期使上述題目控制在相對公道的范圍內(nèi)，但是大量人力、才力資源的浪費(fèi)是不可避免的；從空間性來看，在一個人口很少的國家，商標(biāo)馳名會很輕易，在一個人口大國，商標(biāo)馳名就會困難得多。顯然，這不利于大國商標(biāo)的保護(hù)；從主體性上看，不同的認(rèn)定主體，由于利害關(guān)系的不同、熟悉事物的角度和觀念，結(jié)論自然會不同。因此，“馳名”的標(biāo)準(zhǔn)不可能在所有國家得到同一。這種不確定性與法律追求精確、同一的精神是格格不進(jìn)的。?　　其次，從法理上講，對馳名商標(biāo)進(jìn)行界定有違基本的法律理念。一是，對于馳名商標(biāo)來講，其不是一種獨(dú)立的商標(biāo)類型。由于劃分事物類型的標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)具有確定性的。比如按商標(biāo)所使用的對象，可分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)；按商標(biāo)的構(gòu)成可分為平面商標(biāo)、立體商標(biāo)、音響商標(biāo)和氣味商標(biāo)。而馳名商標(biāo)只是對著名度較高的，享有較好聲譽(yù)的商標(biāo)的統(tǒng)稱，假如以“著名度”這樣一個本身模糊、尚需要解釋的標(biāo)準(zhǔn)往劃分商標(biāo)，不僅混淆商標(biāo)的分類，而且憑空捏造出“著名商標(biāo)”、“著名商標(biāo)”等概念來，在司法實(shí)踐中無疑會陷進(jìn)煩瑣的認(rèn)定和解釋中。二是，企圖將某些商標(biāo)劃回于“馳名商標(biāo)”的“旗下”給予特殊保護(hù)，違反了商標(biāo)發(fā)展規(guī)律的，與私法同等的理念相沖突。由于無論是《巴黎公約》要求的相對明顯性還是TRIPs協(xié)議要求的盡對明顯性，都可通過兩種渠道產(chǎn)生，即固有的或后天的。前者是作為商標(biāo)的標(biāo)記不指代任何其他事物，也不發(fā)揮任何別的功能。因此，消費(fèi)者對這類商標(biāo)無須作任何別的聯(lián)想，就可把它們所標(biāo)識的商品或服務(wù)與其它同類的商品或服務(wù)區(qū)別開來，即商標(biāo)自身具有獨(dú)特性；反之，后者是商品或服務(wù)在消費(fèi)過程中積累起來的著名度，使得標(biāo)記產(chǎn)生了獨(dú)特性。因此，任何一個商標(biāo)，即便是自身不具有獨(dú)特性，只要通過商標(biāo)所有人的努力都可以讓商標(biāo)產(chǎn)生與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系的特性；相反，即使是自身具有獨(dú)特性的商標(biāo)，假如商標(biāo)所有人經(jīng)營不善，很可能使商標(biāo)的獨(dú)特性漸漸消失。所以。馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)不是特定的一類商標(biāo)享有的保護(hù)，而是所有商標(biāo)都可能獲得的保護(hù)，是向所有商標(biāo)敞開的大門的一種制度。作為一種商標(biāo)保護(hù)的方法，一旦對其下定義，就易導(dǎo)致人們誤以為是一種特殊的商標(biāo)，一種享有特殊商標(biāo)權(quán)的的標(biāo)記，于是人為的給商標(biāo)分了級，給商標(biāo)權(quán)分了等，與私法同等的理念相背離。另外，對于馳名商標(biāo)享有的特殊保護(hù)，嚴(yán)格說來也并不是一種特殊的權(quán)利，由于無論《巴黎公約》還是TRIPs協(xié)議都將普通消費(fèi)者對于商品的來源、經(jīng)營者或關(guān)聯(lián)人誤認(rèn)、混淆等視為確定商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)權(quán)人獲得的保護(hù)僅僅在于其得不受他人干涉的享受其已經(jīng)確立的貿(mào)易信譽(yù)，而不在于其由于是馳名商標(biāo)就能阻止他人使用特定的文字或標(biāo)志。?最后，從立法實(shí)踐上看，《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議都未對馳名商標(biāo)作出界定，《巴黎公約》僅僅是在第16條之2規(guī)定了馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)措施時引進(jìn)了“馳名商標(biāo)”的概念，并未對其進(jìn)行解釋；而TRIPs協(xié)議盡管對馳名商標(biāo)的認(rèn)定要求“考慮商標(biāo)在相關(guān)公眾中的知悉程度，包括因商標(biāo)的宣傳而在有關(guān)職員中的取得的著名度”，但是對其本身還是閉而不談。假如從《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議的文本表述中看，筆者甚至以為兩者所指的“馳名商標(biāo)”也并非完全相同。按照《牛津高階英漢雙解詞典》的解釋，“well-known”的詞義有“knowntomanypeople”（眾所周知）、“familiar”（熟知的）、“famous”（著名的）三層意思。盡管這里“famous”解釋了“well-known”，但該詞典在解釋“famous”時，是指“knowntoverymanypeople”，顯然，其著名度大于“well-known”。由于《巴黎公約》旨在防止“未注冊”的馳名商標(biāo)在他國遭受搶注，只要求有關(guān)商標(biāo)在請求國曾使用和馳名即可。因此這里的“馳名”應(yīng)是包括了以上三種意思，即只要具備任何一種意義上的商標(biāo)都可能獲得保護(hù)。但是TRIPs協(xié)議由于提供的是跨類保護(hù)，因此它規(guī)定了不同于《巴黎公約》的三個條件：一是商標(biāo)是注冊商標(biāo)；二是暗示使用有關(guān)商標(biāo)的商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所有人之間存在某種聯(lián)系；三是有可能使注冊商標(biāo)所有人的利益受到損害。顯然，TRIPs協(xié)議的要求高于《巴黎公約》。從商標(biāo)的特性來看，如前所述，《巴黎公約》只要求商標(biāo)具有相對明顯性；而TRIPs協(xié)議要求商標(biāo)具有盡對明顯性。因此，可以說，能獲得TRIPs協(xié)議保護(hù)的商標(biāo)是“well-known”中的“famousmark”。但是TRIPs協(xié)議仍然采用“馳名商標(biāo)”的表述。可能是出于約定俗成的考慮，更大的可能性是，從《巴黎公約》規(guī)定“馳名商標(biāo)”之始，公約就一直將其作為一種指稱商標(biāo)保護(hù)方法的統(tǒng)稱，并不是需要在學(xué)理上嚴(yán)格區(qū)分的法律概念。很多規(guī)定馳名商標(biāo)保護(hù)制度的國家也對“馳名商標(biāo)”的定義保持沉默，只是在制度設(shè)計上沿用這一概念。如德國把商標(biāo)按著名度的大小分為普通馳名商標(biāo)和高度著名的馳名商標(biāo)，對后者給予跨類的反淡化保護(hù)。在美國，不論是商標(biāo)法，還是競爭法，甚至根本沒有馳名商標(biāo)這一概念。只是在1995年國會通過的《商標(biāo)淡化法》中對被認(rèn)定為是“著名商標(biāo)”的商標(biāo)權(quán)人提供特別的保護(hù)。英國對界定馳名商標(biāo)似乎從來沒有愛好，由于在保護(hù)商標(biāo)的仿冒訴訟（passing-offaction）中，只要有一定的著名度，就可以構(gòu)成損害信譽(yù)，而沒有獲取認(rèn)定著名度的證據(jù)的程序，特別是對著名的程度也沒有要求。?從上述的分析可以看出，在運(yùn)用馳名商標(biāo)法律保護(hù)制度的實(shí)踐中，企圖界定“馳名商標(biāo)”，從而為某些商標(biāo)提供特殊的保護(hù)，實(shí)際是不可能也是不科學(xué)的。因此，《巴黎公約》和TRIPs協(xié)議在馳名商標(biāo)的定義上，看似回避了題目，實(shí)則乃明智之舉。而且，沒有所謂的“馳名商標(biāo)”，也沒有影響到對某些商標(biāo)的特殊保護(hù)。事實(shí)上，通過在具體的侵權(quán)案中的認(rèn)定，某些商標(biāo)在國際上得到了切實(shí)而有效的保護(hù)。同時，從各國對馳名商標(biāo)的立法實(shí)踐中，也可以看出，有沒有“馳名商標(biāo)”這一概念并不被看重，看重的是在商標(biāo)侵權(quán)中運(yùn)用關(guān)于馳名商標(biāo)的保護(hù)方法。所謂的“馳名商標(biāo)”，實(shí)際上不是任何特定的商標(biāo)，而是所有商標(biāo)均可能獲得的一種特別保護(hù)。因此，“馳名商標(biāo)”，僅僅是象征對商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)的符號而已，除了對這一特殊保護(hù)制度的客體進(jìn)行概括的表征以外，“馳名商標(biāo)”本身并沒有任何意義。? 　　三、美麗的誤讀及窘境的出路-對我國馳名商標(biāo)保護(hù)體系的反思?　　從對馳名商標(biāo)的歷史解讀和文本釋義中可以看出，馳名商標(biāo)保護(hù)是一種可謂所有商標(biāo)權(quán)人利用的特別保護(hù)措施，是一種“人人同等”的制度。馳名商標(biāo)不是一種獨(dú)立的特殊的商標(biāo)，而是一種商標(biāo)保護(hù)的方法。這就是馳名商標(biāo)的本質(zhì)。馳名商標(biāo)特殊保護(hù)已超越了商標(biāo)法，成為反不正當(dāng)競爭法的一項(xiàng)制度。創(chuàng)設(shè)這一制度的根本目的，不在于給予商標(biāo)所有人特殊的權(quán)利，而是維護(hù)馳名商標(biāo)特有的廣告價值和信譽(yù)上風(fēng)，阻止他人利用馳名商標(biāo)的聲譽(yù)進(jìn)行不正當(dāng)競爭，維護(hù)公平競爭的市場秩序�？梢哉f，馳名商標(biāo)的法律保護(hù)制度是現(xiàn)代社會中維護(hù)市場的公平競爭秩序，保護(hù)消費(fèi)者利益的有力武器。但是，遺憾的是，從我國引進(jìn)該制度至今，在過往多數(shù)的學(xué)術(shù)著作及商標(biāo)保護(hù)實(shí)踐中，始終流傳的一種觀點(diǎn)或做法，即以為馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是一種具有某種條件的“商標(biāo)”本身，即當(dāng)一商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到了法律規(guī)定的著名程度，其所標(biāo)識的商品具有一定的市場占有率，并且穩(wěn)定的代表一定質(zhì)量時，此商標(biāo)即應(yīng)被“認(rèn)定”為馳名商標(biāo)。這無疑是對馳名商標(biāo)本質(zhì)的誤讀。盡管這只是觀念上的，但是當(dāng)這種觀念表現(xiàn)在了文字上成為法律條文，從而滲透到各個具體規(guī)則的制定中時，就必然陷進(jìn)很尷尬的境地。即表面上我們建立了比較完整的馳名商標(biāo)保護(hù)制度，按理應(yīng)發(fā)揮應(yīng)有的作用，但實(shí)踐中立法的目的卻并未實(shí)現(xiàn)。?　　首先是“馳名商標(biāo)”的定義帶來的窘境。按照《暫行規(guī)定》第2條：“本規(guī)定中的馳名商標(biāo)是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的注冊商標(biāo)。”這條定義帶來的題目，一是“市場”的具體范圍沒有確定，沒有說明是本國市場還是包括本國市場以外的其它市場。所幸的是1999年9月29日，保護(hù)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎同盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）大會通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》澄清了這個題目。該建議第2條第二項(xiàng)之（d）款規(guī)定：“即使某商標(biāo)不為成員國中的任何相關(guān)公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標(biāo)確定為馳名商標(biāo)”。但是該定義還是不正確的�！跋碛休^高聲譽(yù)”和“馳名”是兩個有區(qū)別的概念。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“馳名”是指“申明傳播很遠(yuǎn)”，也就是一定范圍內(nèi)為大眾所知曉。而“享有較高聲譽(yù)”則包含三方面的內(nèi)容。第一具有聲譽(yù)。聲譽(yù)是指聲看和名譽(yù)，描述為公眾所知曉的狀況。第二具有較高的聲譽(yù)，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程度的知曉。第三，聲譽(yù)這個詞還包含了知曉公眾的積極評價，也就是包含了對附加到商標(biāo)中的商品或服務(wù)質(zhì)量的積極評價，兩者相比，“享有較高聲譽(yù)”的要求是高于一般意義上的馳名商標(biāo)的，用“享有較高聲譽(yù)”來定義馳名商標(biāo)只能包含馳名商標(biāo)中的一部分，這實(shí)際上進(jìn)步了標(biāo)準(zhǔn)，縮小了保護(hù)范圍。同時，由于從需要“較高聲譽(yù)”來看，還要求具有公眾的積極評價以及一種質(zhì)量上的要求。而商標(biāo)本身只能用著名度來衡量，而不能用質(zhì)量好壞來比較。只有使用商標(biāo)的商品或服務(wù)才可以比較質(zhì)量，因此質(zhì)量不是認(rèn)定馳名商標(biāo)需要考慮的因素，唯一的標(biāo)準(zhǔn)是公眾的知曉程度。但是，如條件到的具有盡對明顯性的商標(biāo)，由于其本身就代表了特定的商品，會起到表彰商品質(zhì)量的作用，如“麥當(dāng)勞”、“奔馳”等。因我們所定義的“馳名商標(biāo)”實(shí)際只是能獲得TRIPs協(xié)議的跨類保護(hù)的那一部分商標(biāo)。也就是上文所說的“famousmark”。最后，這一定義與巴黎公約意義上的馳名商標(biāo)有很大出進(jìn)。后者既然是用來解決未注冊商標(biāo)被搶注的題目，假如商標(biāo)已經(jīng)注冊，認(rèn)定是否馳名也沒有什么意義了，由于巴黎公約賦予馳名商標(biāo)的保護(hù)也僅僅是在相同或類似的商品上禁止注冊相同或近似的標(biāo)記，并不比正常注冊帶來的保護(hù)多。而定義中要求的是“注冊商標(biāo)”。所以，簡單的說，這個定義是辭不達(dá)意，縮小了保護(hù)范圍。?　　其次是“事先認(rèn)定”制度的存在帶來的窘境。根據(jù)《暫行規(guī)定》，國家商標(biāo)局對馳名商標(biāo)采取事后認(rèn)定為主，事前認(rèn)定為輔的方式。前者是當(dāng)發(fā)生了商標(biāo)侵權(quán)糾紛是時，根據(jù)商標(biāo)所有人的申請，由商標(biāo)局根據(jù)具體情況進(jìn)行的認(rèn)定；后者是指不以發(fā)生侵權(quán)糾紛為條件，而是國家商標(biāo)局在商標(biāo)權(quán)人的申請下，主動對申請人的商標(biāo)進(jìn)行馳名認(rèn)定。實(shí)踐中，由于事后認(rèn)定總是在個案中確定的，除當(dāng)事人知道外，對外界的影響較��；而事前認(rèn)定，由于采取集中、成批認(rèn)定的方式，并且結(jié)果是由國家商標(biāo)局將之公諸于世。于是，本身屬于解決侵權(quán)糾紛的純粹的法律制度帶上了行政獎勵的色彩，“馳名商標(biāo)”四個字成了賦予給似乎有良好信譽(yù)，其商品或服務(wù)有著良好的質(zhì)量的企業(yè)的榮譽(yù)稱號。于是，對于企業(yè)來說，擁有被認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”的商標(biāo)自然為其開拓了市場，但與此同時，未被認(rèn)定的商品及所有人必然因此而受到損害。這種結(jié)果顯然是不公平的。由于任何一個商標(biāo)經(jīng)過企業(yè)的努力都有成為馳名商標(biāo)的可能。將某些商標(biāo)事先保護(hù)起來，這對整個社會的發(fā)展及市場的培育是極為不利的。同時，這種做法也不足以消除商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象。固然馳名商標(biāo)受到了特別的保護(hù)，保障了權(quán)利人的競爭上風(fēng)，但是“市場經(jīng)濟(jì)一方面可以極大的激發(fā)人們的積極性和創(chuàng)造力，發(fā)揮人們的智能和潛力；但另一方面，又極可能誘發(fā)人們私心和私欲的膨脹，尤其在利益多元化的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下更為突出�！边@種私欲仍會鼓勵那些不法之徒往侵犯他人的商標(biāo)權(quán)。一旦馳名商標(biāo)被特別的保護(hù)起來，他們的目標(biāo)就會轉(zhuǎn)向那些并未認(rèn)定為馳名商標(biāo)，而又享有較高信譽(yù)的商標(biāo)，使這些商標(biāo)的權(quán)利人的利益受損，市場喪失，在競爭中處于劣勢。這與馳名商標(biāo)制度維護(hù)公平競爭的立法目的是大相徑庭的。?　　其三，是行政機(jī)關(guān)作為唯一的商標(biāo)認(rèn)定機(jī)關(guān)帶來的窘境。根據(jù)《暫行規(guī)定》，國家工商局是認(rèn)定馳名商標(biāo)的唯一機(jī)關(guān)。這首先與國際上通行的做法不一致。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《條款草案》規(guī)定馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)可以是注冊機(jī)構(gòu)、法院與其他權(quán)利機(jī)構(gòu)。而在1996年10月召開的“馳名商標(biāo)題目專家委員會”第二次會議期間，多數(shù)代表甚至夸大，鑒于很多商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)不具備評價一商標(biāo)是否馳名或者收集結(jié)論性證據(jù)的充分能力，不應(yīng)將認(rèn)定馳名商標(biāo)的職權(quán)賦予商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)。盡管WIPO并不支持這種觀點(diǎn)，將馳名商標(biāo)認(rèn)定權(quán)的回屬留給有關(guān)國家或地區(qū)自行解決。但無論如何，把行政機(jī)關(guān)作為唯一的確權(quán)機(jī)構(gòu)是難保其公正性的。其次，由于在我國，法院無權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)，在審理商標(biāo)侵權(quán)案時，假如被侵權(quán)人向國家工商局提出馳名商標(biāo)認(rèn)定的申請，人民法院必須中止訴訟。這一方面影響了對馳名商標(biāo)的及時保護(hù)，在一定程度上削弱了人民法院獨(dú)立司法的地位。同時，與《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第四十一條、第六十二條所明確規(guī)定的“任何程序作出的終局行政決定，均應(yīng)受司法后準(zhǔn)司法當(dāng)局審查”的原則相違反。更重要的是，由于在我國有事先認(rèn)定制度的存在，企業(yè)對馳名商標(biāo)的激烈爭奪以及對行政機(jī)關(guān)缺乏監(jiān)視，賄賂行為難免會產(chǎn)生，于是不僅認(rèn)定出來的“馳名商標(biāo)”可能有名無實(shí)，而且，本身是用來維護(hù)公平競爭秩序的法律制度也輕易演變成為行政機(jī)關(guān)權(quán)利尋租的砝碼。?　　由此可以看出，將馳名商標(biāo)看作是一種特殊的商標(biāo)，以為馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)制度只能由馳名商標(biāo)本身享有，導(dǎo)致了我國在馳名商標(biāo)的立法和司法實(shí)踐中走進(jìn)了誤區(qū)，背離了立法的初衷。但這也從反面證實(shí)了馳名商標(biāo)的本質(zhì)，證實(shí)了馳名商標(biāo)只能作為一種商標(biāo)保護(hù)方法而存在。所以結(jié)束這種尷尬的局面，終極的出路就是改變以往的熟悉，并在正確把握對馳名商標(biāo)本質(zhì)的基礎(chǔ)上建立新的規(guī)則。筆者在此僅給出涉及對本質(zhì)熟悉的幾條建議：?　�。ㄒ唬┤∠�《暫行規(guī)定》中對馳名商標(biāo)定義的條款。既然馳名商標(biāo)是作為一種保護(hù)方法而存在，馳名商標(biāo)不過是對能夠享有這種保護(hù)的商標(biāo)的統(tǒng)稱。假如應(yīng)要牽強(qiáng)附會的給其下個定義，在理論上，混淆商標(biāo)的分類；在實(shí)踐中，無疑會陷進(jìn)的煩瑣的解釋中。當(dāng)然，不對馳名商標(biāo)進(jìn)行界定，并不意味著可以對所有商標(biāo)隨意適用馳名商標(biāo)的保護(hù)。相反，對商標(biāo)進(jìn)行嚴(yán)格的認(rèn)定是必不可少的，只有具有盡對明顯性的商標(biāo)才能獲得跨類的保護(hù)。但是，既然是一種制裁侵權(quán)行為的保護(hù)措施，筆者傾向于在具體的案件中往認(rèn)定。法律上可以制定相關(guān)的認(rèn)定條件作為法官判定是否“馳名”的參考。對于判定“馳名”的條件，顯然又是一個尚存爭議的題目，恕不在本文討論之列。?　�。ǘ�）在認(rèn)定方式上，采用“事后認(rèn)定”、“個案審查”的方法。關(guān)于“事前認(rèn)定”引起的誤解上文已詳述。這里仍要夸大的是，既然馳名商標(biāo)是一種商標(biāo)保護(hù)方法，那么馳名商標(biāo)認(rèn)定的意義應(yīng)僅限于可用來對抗被指控的對象，并在日后類似的案件中作為支持馳名商標(biāo)認(rèn)定的參考依據(jù)。因此，一商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)后，其效力僅限于使認(rèn)定成為必要的案件本身，即只在相關(guān)的案件中享有特別的保護(hù)，具備超越普通商標(biāo)權(quán)而對抗有關(guān)行為的特別效力。在該案件之外，其還是普通商標(biāo)，只能享受普通商標(biāo)法給予的保護(hù)。當(dāng)商標(biāo)權(quán)人以為有必要主張馳名商標(biāo)的保護(hù)時，必須重新向權(quán)利機(jī)構(gòu)提出請求，經(jīng)權(quán)利機(jī)構(gòu)認(rèn)定后方可獲得保護(hù)。換言之，馳名商標(biāo)的認(rèn)定都是“一次有效”，不能產(chǎn)生永久性或者任何在時間上具有延續(xù)性的效力�！笆潞笳J(rèn)定”、“個案審查”旨在保證馳名商標(biāo)制度不被濫用為廣告手段，避免不適當(dāng)?shù)恼`導(dǎo)消費(fèi)者的結(jié)果發(fā)生，保障公平競爭的市場秩序。?　�。ㄈ�）在認(rèn)定機(jī)關(guān)上，筆者傾向于賦予人民法院以馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)，以利于與“事后認(rèn)定”、“個案審查”的認(rèn)定方式相協(xié)調(diào)，同時，使馳名商標(biāo)成為純粹意義上的法律制度而不致被誤以為是代表行政獎勵的榮譽(yù)稱號。為保證法院判決的公正性，可參考美國的司法保護(hù)模式，成立由有關(guān)專家參與的民間組織，如商標(biāo)協(xié)會。當(dāng)人民法院審理裁決某一商標(biāo)是否馳名時，應(yīng)有協(xié)會成員作為陪審員在場。?綜上所述，馳名商標(biāo)的發(fā)展歷史說明馳名商標(biāo)只是一種商標(biāo)方法，其文本含義說明它也只能作為一種商標(biāo)保護(hù)方法而存在。而我國的立法及司法實(shí)踐也反證出其本質(zhì)之所在。只有正確熟悉馳名商標(biāo)的本質(zhì)，才能理解這一制度的創(chuàng)設(shè)目的，才能正確構(gòu)建有效的規(guī)則，才能讓理論上公道科學(xué)的制度在實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)立法的初衷。希看對馳名商標(biāo)本質(zhì)的重新審閱能使我國的馳名商標(biāo)保護(hù)制度及早走出誤區(qū)。??　　參考文獻(xiàn)　　1、黃暉：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社，2001年5月第1版。?2、鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)第二卷》，中國方正出版社，1996年北京第1版。?3、鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)第四卷》，中國方正出版社，1997年北京第1版。
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4、鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社，2001年6月第2版。?5、李強(qiáng)：《知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)》，中國政法出版社，1995年5月第1版。?

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