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同一合同法制訂中的若干疑難題目探討（下）
八、關于可撤銷合同的范圍所謂可撤銷合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，因此經(jīng)利害關系人的請求可撤銷該合同，使其已發(fā)生的關系回于消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同回進可撤銷的合同范疇，而根據(jù)我國《民法通則》第59條的規(guī)定，在行為人對行為有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經(jīng)利害關系當事人請求，撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力回于消滅。可見，我國民法僅將兩類意思表示不真實的行為規(guī)定為可撤銷的合同，而將其它的一些意思表示不真實的合同（如欺詐、脅迫等）均作為無效合同對待。這一規(guī)定是否公道，值得。在同一合同法的制定中，關于欺詐、脅迫合同是否應作為可撤銷合同，存在著如下兩種不同的觀點：
一是可撤銷的合同說。此種觀點以為，欺詐、脅迫合同應屬于可撤銷的合同。由于在欺詐、脅迫的情況下，主要是意思表示不真實的，或者說存在著瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味著表意人的意志是不自由的，為了充分維護表意人的意志自由，同時對實施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應賦予受到欺詐、脅迫的一方以撤銷權，將瑕疵意思表示的效力的決定權交給被欺詐人、被脅迫人，使其能審時度勢，充分考慮到其利害得失以后，作出是否使合同撤銷的決定。〔21〕
二是無效合同說。此種觀點以為欺詐、脅迫合同屬于無效合同。我國《民法通則》第58條對此作出了規(guī)定，同一合同法乃應繼續(xù)采用《民法通則》的規(guī)定。其主要根據(jù)在于：一方面，由于很多欺詐、脅迫行為不僅造成了當事人利益的損害，而且也危害了秩序。因此為了維護社會經(jīng)濟秩序，在欺詐、脅迫的情況下，不論被欺詐的一方是否要求使合同無效，有關國家機關和司法機關應當作出干預。另一方面，在欺詐、脅迫的情況下，僅僅使不法行為人承擔返還財產(chǎn)、賠償損失的責任，固然能使受害一方的損失得到補償，但并沒有對欺詐、脅迫的一方實行懲罰性的判裁，從而難以制止欺詐、脅迫行為。假如將其作為無效合同對待，則可以為不法行為人承擔除民事責任以外的行政責任提供依據(jù)。
比較上述兩種觀點，我們以為第一種觀點更為公道。其根據(jù)在于：第一，這一觀點充分尊重了受害人的自主自愿。在實踐中，欺詐、脅迫的合同是極為復雜的，并非任何欺詐、脅迫行為都會造成對受害人的重大損失，在某些情況下，受害人雖遭受了欺詐和脅迫，但因其所蒙受的損害是稍微的，對方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的約束。假如將欺詐、脅迫合同一概作為無效合同對待，無論受害人是否愿意，都要宣告合同無效，則不能充分地尊重受害人的意愿。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機構終極決定是否撤銷合同，這既體現(xiàn)了國家對合同關系的干預，也兼顧了受害人的利益。尤其應當看到，由于將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，則在這種合同未被撤銷以前，仍然是有效的，當事人仍然應當受到合同關系的約束，這就可以防止一方借口受到欺詐或脅迫而拒不履行合同。第三，將欺詐或脅迫合同作為可撤銷合同對待，也有利于維護善意第三人的利益。由于假如欺詐、脅迫合同屬于可撤銷合同，則這種合同的撤銷不能對抗善意第三人。假如一方在將其因欺詐、脅迫所取得的財產(chǎn)轉讓給第三人時，若第三人取得財產(chǎn)是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經(jīng)撤銷來對抗第三人。第四，可撤銷的合同經(jīng)常是與合同的變更聯(lián)系在一起的。我國《民法通則》第59條將可撤銷的合同稱為“變更或者撤銷”的合同，答應當事人既可以主張變更，又可以主張撤銷。由于合同的變更是指在維護原合同效力的情況下，對原合同關系作某種修改或補充。合同的變更僅到合同的局部內容，而不導致合同的消滅，所以法律對可撤銷的合同答應當事人既可以撤銷又可以變更合同，這不僅使當事人享有了選擇是否維護合同關系的權利，而且在當事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對穩(wěn)定合同關系、鼓勵交易是十分有利的。而對于無效合同來說，當事人不存在著選擇變更合同的可能性。從鼓勵交易并盡量減少因撤銷合同、返還財產(chǎn)所造成的財產(chǎn)損失和浪費出發(fā)，我們以為，假如撤銷權人僅提出變更合同而未提出撤銷合同的請求，則法院或仲裁機構不應撤銷合同。假如撤銷權人已提出撤銷合同，而變更合同已足以維護其利益且不違反法律和社會公共利益，我們以為，法院和仲裁機構可以不撤銷合同，而僅作出變更合同條款的決定。
總之，我們以為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實的合同，同一合同法應將其作為可撤銷的合同對待。
九、關于顯失公平的合同
所謂顯失公平的合同，是指一方在緊迫或缺乏經(jīng)驗的情況下，而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。我國《民法通則》第59條規(guī)定，民事行為顯失公平的，一方當事人有權請求人民法院或仲裁機關予以變更或者撤銷。多年來，由于顯失公平制度在適用中缺乏公道的構成要件，以至于使這一規(guī)定彈性極強。在實踐中很多本不應屬于顯失公平的合同都作為可撤銷合同對待，從而，顯得極不公道。據(jù)此很多學者以為，顯失公平的規(guī)定弊大利小，應予取消，其主要根據(jù)是：第一，顯失公平的標準非常抽象，不易于為審判職員把握與操縱，從而導致了執(zhí)法上的不同一，甚至造成了被濫用的現(xiàn)象。第二，不利于維護交易安全和秩序。很多當事人因交易不成功都以顯失公平為由要求撤銷合同，從而助長了輕率馬虎地訂立合同的行為，也不利于交易秩序的穩(wěn)定。第三，要求任何交易結果對當事人都是公平的，是不可能做到的，只能規(guī)定公平的交易條件，而不能保證交易結果的公平�！�22〕在同一合同法制訂中，也有很多學者以為，不應采納顯失公平的概念。
我們以為，同一合同法規(guī)定顯失公平制度仍然是非常必要的。從實踐來看，顯失公平制度在適用中所出現(xiàn)的，諸如標準過于抽象，難以被把握與操縱，顯失公平的適用范圍過于寬泛等，都是由于在法律上未確定具體可行的顯失公平的認定標準所造成的，而并不是由于顯失公平的合同本身不應被撤銷。所以，以為民法通則第59條的規(guī)定應予取消的觀點是不妥當?shù)�。事實上，從法律上確認顯失公平的合同應予撤銷，對保證交易的公正性和保護消費者利益，防止一方利用其上風或到用對方?jīng)]有經(jīng)驗而損害對方的利益等都具有重要意義。當然，為了使顯失公平制度發(fā)揮其應有的作用，迫切需要在法律上完善顯失公平的構成條件。
關于顯失公平的構成要件，在學術界有不同的看法，大多數(shù)學者主張，顯失公平的構成要件是單一的，即客觀上當事人之間存在著利益不均衡。而認定顯失公平則僅應考慮此種客觀的不平衡。由于顯失公平僅考慮結果，從而免除了受害人就顯失公平的發(fā)生原因進行舉證的負擔，保證了民法公平、等價有償基本原則在實踐中的貫徹和運用�！�23〕我們以為，這一觀點是值得商榷的。首先，考察合同是否構成顯失公平而應當被撤銷，不僅要考察結果是否構成顯失公平，而且應當尋找造成顯失公平的原因。假如是由于欺詐、乘人之危等行為造成的，則仍然屬于欺詐、乘人之危等合同范疇。而顯失公平則是除欺詐、乘人之危等合同以外的其他合同。假如不考察引起顯失公平的原因，則由于欺詐、乘人之危、重大誤解等都可能引起顯失公平的后果，而很難使顯失公平與其他的行為相區(qū)別。其次，假如僅僅考慮結果是否公平，是不符交易的性質和需求的。由于，在市場交易活動中，任何當事人從事某種交易活動，都應當承擔交易風險，交易的盈虧賠賺是正常的交易現(xiàn)象，法律盡不可能也不應當保證每個交易當事人都獲得利益，否則就不可能有交易。假如某人在實施一項不成功的交易以后，便以結果對其不利、顯失公平為由，要求撤銷已經(jīng)訂立已經(jīng)履行的合同，這不僅使交易的另一方為交易不成功的一方承擔了交易風險，而且必然會引起經(jīng)濟秩序的紊亂。第三，假如僅考慮結果是否公平，必將導致大量的合同都按顯失公平處理，這不僅將使很多不應當被撤銷的合同被撤銷，而且也會根本違反顯失公平制度所設立的目的。
我們以為，顯失公平的構成要件應包括兩個方面，一是客觀要件，即客觀上當事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其上風或另一方的輕率、無經(jīng)驗等訂立了顯失公平的合同。只有將主、客觀要件結合起來，才能正確認定顯失公平題目。
關于顯失公平和情勢變更的關系，也是一個值得探討的。所謂情勢變更，就是指在合同有效成立以后，非因當事人雙方的過錯而發(fā)生情勢變更，致使合同不能履行或即使履行會顯失公平，因此根據(jù)老實信用原則，當事人可以請求變更或解除合同。從上看，情勢變更與顯失公平有著密切的聯(lián)系。由于情勢變更通常是在發(fā)生了一定的情勢變更以后，造成當事人之間的利益不平衡，假如仍按原合同履行將顯失公平，這就需要確認合同的變更和解除題目。，由于我國現(xiàn)行立法缺乏對情勢變更的規(guī)定，特別是缺乏對這一制度的限制性規(guī)定，有些地方的法院在適用這一原則時，將當事人本應承擔的一些公道的交易風險，如市場價格的稍微波動、銷售行情的變化等都作為情勢變更來處理，這就極不利于維持合同的效力。我們以為，同一合同法中對情勢變更原則作出規(guī)定是十分必要的。在同一合同法尚未對此作出規(guī)定以前，可以通過擴大顯失公平制度的適用范圍，解決目前實踐中因缺乏情勢變更的規(guī)定所產(chǎn)生的題目。
十、合同的變更與解除
所謂合同變更，從廣義上理解，是指合同的和主體發(fā)生變化；從狹義上理解，僅指合同內容的變更。由于我國立法和民法通常將主體的變更稱為合同的移轉，將合同的變更主要限于內容的變更。所以，合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人就合同的內容達成修改和補充的協(xié)議。
一般以為，合同的解除，是指合同在有效成立以后，當具備解除合同的條件時，因當事人一方或雙方的意思表示，而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。合同的變更和合同的解除經(jīng)常是密切聯(lián)系在一起的，兩者存在著很多相似之處。表現(xiàn)在：第一，合同變更大多需經(jīng)雙方協(xié)商，而雙方協(xié)商也正是合同解除的之一。第二，在發(fā)生不可抗力和一方嚴重違約的情況下，可以由當事人一方或雙方享有變更或解除合同的權利。有一種觀點以為，在此情況下，不僅產(chǎn)生法定解除權題目，而且產(chǎn)生法定的變更權。所謂變更權是指合同當事人一方在出現(xiàn)法定變更的條件時，經(jīng)將變更合同的意思表示投遞給另一方當事人，即可產(chǎn)生變更合同的權利。在發(fā)生不可抗力阻礙合同履行的情況下，當事人一方或雙方有權變更合同。我們以為，此種看法有一定道理。但是對此應作具體。毫無疑問，不可抗力可以產(chǎn)生變更的權利，而在違約發(fā)生以后，只是使一方享有補救的權利，而不能產(chǎn)生變更權。所以不能籠籠地說合同法第26條賦予當事人合同變更的權利。第三，合同變更和合同解除在程序上具有相同之處。合同變更和合同解除都要采取書面形式，而且對于協(xié)商解除必須要求雙方達成協(xié)議，在協(xié)議未達成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之處，經(jīng)濟合同法第26條將合同變更與合同解除規(guī)定在一起。此種規(guī)定從立法技術上講，較為精簡，但很輕易給人造成一種誤解，似乎合同變更與合同解除是相同的，可以相互替換。或者以為合同解除是合同變更的一種形式，只不過是以一種完全結束未履行部分的義務來變更原合同而已�！�24〕我們以為合同變更與合同解除是兩個不同的概念，應該從法理上對兩者進行區(qū)別，其主要區(qū)別表現(xiàn)在：
第一，合同的變更是對原合同的非實質性條款作出修改和補充，而并沒有根本改變合同的實質內容，更不需要消滅原合同關系，它只是在原合同基礎上使合同部分內容發(fā)生變化。當然，合同的變更將產(chǎn)生新的合同關系，但新的合同關系應當包括原合同的實質內容。假如新的合同關系產(chǎn)生以后沒有吸收原合同的實質內容，則不屬于合同的變更，而是合同消滅以后訂立一個新的合同。例如，合同標的應屬于合同的實質內容，標的變更，合同的基本權利義務也發(fā)生變化。因此，變更標的實際上已結束了原合同關系。對合同的解除來說則要消滅原合同關系，且并不建立新的合同關系。在合同解除以后，當事人想要履行合同也不可能，所以，解除在性質上意味著消滅某種交易。
第二，合同的變更主要因雙方的協(xié)商一致而發(fā)生。由于任何合同都是經(jīng)過雙方協(xié)商達成的，因此，變更合同的內容須經(jīng)過雙方協(xié)商同意，任何一方未經(jīng)過對方同意，無正當理由擅自變更合同的內容，不僅不能對合同的另一方產(chǎn)生拘束力，而且將構成違約行為。而合同的解除可以因多種原因發(fā)生。協(xié)商只是其中的一種方式。即使就協(xié)議本身來講，變更和解除合同的內容也是不同的。所以《涉外合同法》第28條規(guī)定：“經(jīng)當事人協(xié)商同意后，合同可以變更�！边@意味著合同變更必須協(xié)商，但合同的解除并不一定要協(xié)商。
第三，合同的解除是一種違約后的補救方式，它是在一方違約的情況下，另一方可以享有的解除的權利。但合同變更并非與補救聯(lián)系在一起，一方違約以后，非違約方也并不產(chǎn)生變更的權利，而往往需要采用合同解除等補救措施�！渡嫱饨�(jīng)濟合同法》第29條將違約與合同解除聯(lián)系在一起，并非與合同變更聯(lián)系在一起，顯然正是基于上述理由所作出的規(guī)定。
第四，從后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關系，也就不產(chǎn)生溯及既往的。變更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即當事人只按照合同變更后的內容履行，變更前已履行的部分則不再變動。而合同的解除將使合同關系消滅，因此發(fā)生溯及既往的效力。尤其應該看到，在一方違約的情況下，另一方不僅有權解除合同，而且有權要求賠償損失。而合同的變更因不與違約聯(lián)系在一起，一般不存在損害賠償題目。
從以上可見，合同的變更和合同的解除雖有共性，但又具有各自突出的特點，可以說個性多于共性。因此，我國同一合同法不能由于考慮到兩者的共性，而將其作為相同的題目規(guī)定在一起，而應當充分考慮其各自的特點，將它們作為兩種制度分別作出規(guī)定。這不僅有利于完善變更和解除制度的內容，保障合同當事人正確行使變更和解除的方式。尤其是從鼓勵交易的原則出發(fā)，區(qū)分這兩種方式是十分必要的。由于假如當事人通過變更可以解決他們之間的爭議，應該鼓勵當事人通過變更，而不必通過解除方式來解決他們之間的爭議。由于解除要導致合同關系的消滅，因此，它究竟是一種比較極真?zhèn)�方式。過多地運用解除的，確實對增進交易不利，也會造成一些財產(chǎn)不必要的損失和浪費。
十一、關于合同權利轉讓須經(jīng)義務人同意題目
合同權利轉讓，是指合同債權人通過協(xié)議將其債權全部或部分轉讓給第三人的行為。轉讓合同權利實際上是將合同債權作為交易的標的。合同債權轉讓既是市場交易的結果，也必將極大地推動投資的自由轉讓和活動化，促進市場交易的迅速發(fā)展。
一般來說，合同的轉讓要涉及到兩種關系，一是債權人與債務人之間的原合同關系，二是債權人和第三人（轉讓人與受讓人）之間的轉讓合同關系。盡管債權人轉讓債權乃是根據(jù)其意志和利益處分其權利的行為，但此種處分通常又涉及到債務人的利益，這就產(chǎn)生了一個法律上的權益沖突現(xiàn)象。即從保護和尊重權利人的權利、鼓勵交易出發(fā)，應當答應權利人在不違反法律和公共利益及合同的約定的條件下自由轉讓其權利；但是從維護債務人的利益、穩(wěn)定合同關系出發(fā)，又應對權利轉讓作出適當限制，即要求轉讓應征得債務人同意。
同一合同法在合同權利轉讓制度中，究竟應當如何協(xié)調轉讓人、受讓人、債務人之間的利益，對此，我國學者存在三種不同的觀點：一種觀點以為，合同權利的轉讓必須經(jīng)過債務人的同意才能生效。根據(jù)我國《民法通則》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利�！币虼�，同一合同法應繼續(xù)沿用《民法通則》的規(guī)定。第二種觀點以為，合同權利的轉讓純粹是債權人處分債權的行為，因此，轉讓合同權利不必征得債務人的同意，也不必通知債務人。第三種觀點以為，債權人轉讓債權，雖不必征得債務人的同意，但為了避免債務人因不了解債權轉讓的事實而遭受損害的現(xiàn)象，因此，債權人轉讓債權必須將轉讓通知債務人。在我國司法實踐中，也有一些規(guī)則體現(xiàn)了這一觀點。如1991年8月13 日最高人民法院印發(fā)的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第21條中指出：“被執(zhí)行人無錢還債，要求以債券，股票等有價證券抵償債務，申請執(zhí)行人同意的，應予準許；要求以其他債權抵償債務的，須經(jīng)申請執(zhí)行人同意并通知被執(zhí)行人的債務人，辦理相應的債權移轉手續(xù)。”
比較上述各種觀點，可以看出第二、三種觀點盡管存在著一定的區(qū)別，但都不主張債權的轉讓須經(jīng)債務人的同意，而第一種觀點則主張權利轉讓必須經(jīng)債務人的同意。同一合同法究竟應當采納哪一種觀點？我們以為，各種意見的分歧涉及到了合同法的價值沖突即效率與安全的矛盾題目。債權人轉讓債權不需經(jīng)過債務人同意的觀點，確有利于鼓勵權利的讓與，考慮到權利的讓與乃是交易的一種形式，因此，鼓勵權利讓與對促進交易、市場，進步經(jīng)濟效率都不無意義。而債權人轉讓債權必須經(jīng)過債務人同意的觀點固然在一定程度上限制了合同權利的自由轉讓，但有利于穩(wěn)定合同關系，維護交易秩序，保護債務人利益。例如，甲乙之間訂立一份購買某種型號水泥的合同，假如買受人可以在不必征得出賣人同意的情況下將其合同權利轉讓給第三人，出賣人即使接到了此種轉讓的通知，其利益也無法得到保障，由于他根本無法了解第三人是否有足夠的支付能力和良好信譽。假如不具有支付能力和良好信譽，則出賣人在交付以后則難以得到對待履行。反過來說，假如出賣人可以在不必征得賣受人同意的條件下將其合同權利轉讓給第三人，則買受人即使接到權利轉讓的通知，則也可能由于第三人所生產(chǎn)或經(jīng)營的貨物并不完全符合合同約定的質量或者第三人不具有良好的信譽，這樣買受人的利益仍然難以得到充分的保護。當然，可以通過同時履行抗辯等制度來保護債務人的利益，但仍然難以避免和減少一些不必要的糾紛。
在兩種法律價值發(fā)生矛盾和沖突的情況下，需要解決法律價值的確定和向哪種法律價值傾斜的題目。我們以為，效率盡管重要，但是在我國市場經(jīng)濟發(fā)展初期，維護交易秩序和交易安全更為重要。一方面，由于合同立法和執(zhí)法尚不完善，很多合同當事人缺乏必要的合同觀念的約束，因此，合同尚未得到嚴守，債務危機嚴重存在，交易秩序并未真正形成。在此情況下，需要穩(wěn)定交易關系，維護交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是產(chǎn)生經(jīng)濟效率的最基本的條件，缺乏秩序，即使交易對當事人是有效率的，對整個而言，則仍然是低效率的。正是基于上述原因，我們以為，對債權人轉讓債權作出適當限制，要求其經(jīng)債務人同意才能轉讓是公道的、必要的。
要求債權人轉讓債權應取得債務人的同意，應當對同意的含義作公道的理解。我們以為，債務人的同意是指債權人在將債權轉讓的事實通知債務人以后，假如債務人未表示同意，則此種轉讓對債務人不產(chǎn)生效力，但債權人通知債務人以后，債務人在公道期限內不作出明確的答復，則視為默認，合同權利的轉讓將對其發(fā)生效力。同時，債務人如對合同權利轉讓提出異議，則應當有正當理由，如無正當理由而提出異議，則債權人可請求法院確認合同轉讓的效力。
十二、關于債務承擔與第三人代為履行
債務承擔是合同移轉的一種方式，是指基于債權人、債務人與第三人之間達成協(xié)議，將債務移轉給第三人承擔。如債務人與債權人約定由第三人取代債務人的地位成為合同當事人，而向債權人履行債務。債務移轉可以是全部移轉，也可以是部分移轉，在債務全部移轉的情況下，債務人已經(jīng)脫離了原來的合同關系，而由第三人取代原債務人承擔原合同債務。正是從這個意義上，學者通常將債務的全部移轉稱為免責的債務承擔。在債務部分移轉的情況下，原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加進債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務，此種方式也稱為并存的債務承擔。
所謂第三人代為履行，是指第三人在未與債權人或債務人達成轉讓債務的協(xié)議并成為合同當事人的情況下，自愿代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆�。在大多�?shù)情況下合同的履行都是由債務人親身實施合同規(guī)定的行為來實現(xiàn)的。但是，根據(jù)合同自由原則，或從保護債權人利益出發(fā)，第三人替換債務人履行債務，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權人造成損失或增加用度，這種履行在法律上應該是有效的。由于這種替換履行從根本上說是符合債權人的意志和利益的。當然，由第三人替換履行的債務是由法律和合同性質決定不必由債務人親身履行的義務，第三人向債權人作出履行與債務人的履行在效果上是相同的。
從表面上看，債務承擔與第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務人承擔清償務。根據(jù)這一點，有人以為在同一合同法的制訂中，假如規(guī)定了合同的轉讓制度，就可以不必規(guī)定第三人代為履行制度。由于，在債務承擔中可以包括第三人代為履行。我們以為，這一觀點是不妥當?shù)�。由于，債務承擔和第三人代替�(zhèn)鶆杖寺男袀鶆沾嬖谥黠@的區(qū)別。表現(xiàn)在：
第一，在債務承擔中，債務人和債權人將與第三人達成轉讓債務的協(xié)議。且無論債權人還是債務人與第三人達成移轉債務的協(xié)議都要取得對方的同意，否則債務移轉不生效力。但是在第三人代替?zhèn)鶆杖寺男械那闆r下，第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆�，或者與債務人達成代其清償債務的協(xié)議，而并沒有與債權人或債務人達成轉讓債務的協(xié)議。也就是說，代替履行債務的表示產(chǎn)生效力也不能對抗債權人，債權人也不得直接向第三人請求履行債務。從這個意義上講，可以將承擔清償稱為“對內的債務承擔”。〔25〕
第二，在債務承擔中，債務人已經(jīng)成為合同關系確當事人，假如是債務的全部轉讓，則第三人將完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚唬瑐鶆杖藢⑼顺鲈摵贤P系，原合同關系也將發(fā)生消滅。但是在第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆盏那闆r下，第三人只是履行主體而不是債確當事人。對于債權人來說，他只能將第三人作為債務履行的輔助人，而不能將其作為合同當事人對待。所謂履行輔助人，是指根據(jù)債務人的意見輔助債務人履行債務的人，其主要包括兩類：一是債務人的代理人；二是代理人以外的根據(jù)債務人的意思事實上從事債務履行的人。履行輔助人通常與債務人之間具有某種委托與勞務合同等關系，但他與債權人之間并無合同關系，因此債務人應就履行輔助人的行為向債權人負責。
第三，由于在債務承擔的情況下，第三人已經(jīng)成為合同關系確當事人，因此，假如他未能依照合同約定履行債務，債權人可直接請求其履行義務和承擔違約責任。假如第三人已完全代替?zhèn)鶆杖说牡匚�，那么債權人也不能要求債務人履行債務或承擔責任。而在第三人代替履行時，對第三人的履行不適當?shù)男袨椋瑐鶆杖藨敵袚鷤宦男械拿袷仑熑�。債權人也只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。正如德國民法典�?29 條所規(guī)定的：“當事人的一方在契約中未承擔他方的債權人的債務而承擔向他方債權人為清償?shù)牧x務者，在發(fā)生疑問時，不得視為債權人已直接取得向該當事人請求清償?shù)臋嗬��！?br>
正是由于債務承擔與第三人代替履行存在著明顯的區(qū)別，因此，我們以為這二是不可互相替換的。在上規(guī)定合同義務移轉的同時，還應對第三人代替履行一事明確作出規(guī)定。
與上述相關的是，合同的變更與轉讓的關系題目。很多學者以為，合同的變更和移轉是不可分割的，合同的變更既包括合同的主體變更（合同的轉讓），也包括合同的變更，因此同一合同法中對此不應作出區(qū)分。我們以為，兩者存在著實質性的區(qū)別。由于合同的轉讓一般要導致合同主體的變化，使第三人代替原合同債權人或債務人，或者加進到合同關系之中作為當事人一方存在。而合同主體的變化經(jīng)常導致原合同關系消滅而產(chǎn)生一種新的合同關系。但是在合同變更的情況下，當事人只是對原合同內容進行修改補充，合同關系仍然保持效力，且變更僅發(fā)生在合同當事人之間，不涉及第三人。因此，我們以為，合同變更和轉讓應作為兩種制度在同一合同法中作出規(guī)定。
十三、關于代位權制度
代位權制度是合同保全制度的重要內容，合同保全的基本方式有兩種即債權人的代位權和撤銷權。所謂代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利，而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代理行使債務人的權利。代位權作為法定的一種債權權能，無論當事人之間是否存在著約定，都應有債權人享有。
我國現(xiàn)行民事立法尚無代位權制度，同一合同法中是否應當對此作出規(guī)定，值得探討。我們以為，同一合同法中規(guī)定這一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，隨著市場的，債務糾紛也迅速增加，但由于各方面的原因，債務案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務人為了隱匿財產(chǎn)、逃避債務，故意不主張自己的債權，甚至放棄自己的債權，這樣不僅使債務案件的判決難以得到執(zhí)行，而且給經(jīng)濟秩序和貿易道德都構成了極大的危害。另一方面，假如沒有代位權制度，則在債務人為逃避債務故意不行使債權時，債權人的利益難以得到保障。假如債權人請求宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，則債務人可能尚不符合破產(chǎn)的條件，或破產(chǎn)的方式過于極端，不能盡快解決債權人所要解決的題目。所以盡快建立代位權制度，答應債權人代為債務人行使債權，十分必要。
關于代位權制度，有如下疑難需要探討。
1.關于代位權行使的范圍。一般以為，代位權行使的范圍應以保全債權的必要為標準，這就是說，一方面，只有在債權人的債權具有不能實現(xiàn)的危險時，才能行使代位權。假如債務人的財產(chǎn)足以清償其債務，那么債權人只需申請法院強制執(zhí)行債務人的財產(chǎn)，即可以實現(xiàn)其債權，則債權人無行使代位權的必要。另一方面，假如債權人行使債務人的一項權利，已經(jīng)足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。還要看到，債權人在行使代位權過程中，應以自己的名義而不能以債務人的名義行使權利。債權人行使權利并不包括對權利的處分（如轉讓權利、使權利消滅等）。債權人在行使代位權過程中必須盡到善良治理人的留意，假如未盡到該留意義務，而給債務人造成損失，則應負損害賠償責任。只有在同一合同法中明確規(guī)定行使代位權以保全債權為限度，且規(guī)定該權利的行使方式，才能防止債權因行使代位權而給債務人及第三人造成損害。
2.關于代位權與合同相對性的關系。一般以為，代位權的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，也就是說，在行使代位權的情況下，債權人的債權的效力不僅僅及于債務人，而且及于與債務人發(fā)生債的關系的第三人。我們以為，代位權的行使確實使合同產(chǎn)生了對第三人的效力，此種效力是由特別規(guī)定的，而非基于當事人的約定，債權對第三人的效力并未根本改變合同相對性規(guī)則。相反，在代位權行使中，債權人仍然必須遵循合同相對性規(guī)則。這就是說，債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箼嗬@得的一切利益均回屬于債務人，債權人也不得請求債務人的債務人直接向自己履行義務，由于債務人的債務人與債權人之間并無債的關系，他也不對債權人負給付義務，債權人也無受領清償?shù)牧x務。假如由債權人直接受領給付，不僅破壞了合同的相對性規(guī)則，而且在債務人也對他人負有債務的情況下，將損害其他未行使代位權的債權人的利益。
值得探討的是，債權人行使代位權以后，是否可以就通過行使代位權所得到的給付而優(yōu)先受償，甚至在債務人的債務人自愿向債權人作出給付的情況下，債權人能否優(yōu)先受償？我們以為，代位權行使的目的旨在保持債務人的財產(chǎn)，而債務人的財產(chǎn)則是所有債權人的債權的共同擔保，各個債權人不管是否行使代位權，都應依據(jù)債權同等原則，有權就債務人的財產(chǎn)同等受償，假如答應行使代位權的債權人優(yōu)先受償，則既不符合債權的性質，也會損害其他債權人的利益。
3.關于代位權的行使是否必須通過訴訟方式，對此國外立法采取了兩種方式：即裁判方式和逕行行使的方式，債權人可通過這兩種方式而加以行使。在我國，也有些學者主張答應債權人采取逕行行使的方式�！�26〕我們以為，鑒于我國很多交易當事人尚缺乏濃厚的法律意識和合同觀念，嚴重存在的債務危機對交易秩序構成了極大的威脅，在此情況下，答應債權人逕行行使代位權，有可能出現(xiàn)爭搶財產(chǎn)，隨意處分債務人的財產(chǎn)以充抵自己的債權等題目。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些題目，也能夠有效地防止債權人與其他未行使代位權的債權人、債務人以及債務人的債務人之間因代位權的行使而產(chǎn)生的各種不必要的糾紛，尤其是能夠保證代位權的行使以保全債權為必要限度，對超出保全債權的利益不宜予以保全。所以，債權人通過行使代位權所獲得的利益，應通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權。
十四、關于履行不能制度
履行不能的概念，在德國合同法和受德國法的一些大陸法系國家的合同法中占據(jù)重要地位。這一概念通常可分為自始不能與嗣后不能，自始不能屬于債務成立的題目，嗣后不能屬于債務履行的題目。這兩個題目是合同中的兩大基本題目。正如學者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心題目之一�！薄�27〕然而，我國同一合同法中是否應當采納履行不能制度，在學者中存有兩種截然不同的觀點。我們的基本觀點是，我國同一合同法不應該鑒戒這一制度，下面，我們從履行不能制度的兩項進行：
1.自始履行不能與合同無效
自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家杰爾蘇（Cel-sus）曾提出過“給付不能的債無效（impossibilium nulla obligatioest）”的論斷。這一觀點對德國法產(chǎn)生了一定的。 德國學者麥蒙森（Mommsen） 于1853年在其有關著述中夸大：若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第306條完全采納。依據(jù)該條規(guī)定：“以不能的給付為標的的契約，無效”。我國民法第246 條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標的者，其契約無效”。
合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，由于既然從訂約時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應宣告合同無效。然而實際情況并非如此，《德國民法典》第306 條的規(guī)定忽略了兩個事實：第一，該規(guī)定未考慮導致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，結果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。由于無過錯確當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯確當事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復雜，有些合同的履行并非盡對不可能，如缺乏支付能力、陷于困境等，均屬經(jīng)濟上履行艱難。再如債務人因生病不能親身履行，可能并非盡對不能履行，而只是上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關系確當事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應該履行的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當事人特別是債權人的利益。
從我國現(xiàn)行立法和司法實踐來看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能。根據(jù)我國《民法通則》第59條、61條的規(guī)定：行為人對行為有重大誤解的民事行為應予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當事人應承擔責任。假如雙方錯誤地以為標的物存在而事實上不存在，或者某種標的物存在而事實上不存在該種類型的標的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應由有撤銷權確當事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始無效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能題目。假如一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多按欺詐處理�！�28〕假如一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理�？傊热晃覈F(xiàn)行立法和司法實踐已較好地解決合同自始履行不能題目，沒有必要引進德國法關于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不公道性。
2.嗣后不能與違約形態(tài)
給付不能的另一項重要內容是嗣后不能，這一概念關涉?zhèn)鶆章男屑斑`約題目。根據(jù)德國法，債務人應對可回責于自己的給付不能負責。德國法將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)，將各種復雜的違約現(xiàn)象概括其中，從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。
我們以為，履行不能不能作為一種獨立的違約形態(tài)存在，而只不過是一種客觀的事實狀態(tài)。由于在任何一種違約形態(tài)中都可能發(fā)生履行不能題目，尤其是在合同履行過程中，因各方面的原因而經(jīng)常發(fā)生履行不能的情況。假如將履行不能作為一種獨立的違約形態(tài)對待，則很難使履行不能與其他違約形態(tài)相區(qū)分。當然，履行不能的發(fā)生將會影響到補救方式的運用，即履行不能的發(fā)生使繼續(xù)履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導致?lián)p害賠償取代實際履行而發(fā)揮作用。但這并不是履行不能作為獨立違約形態(tài)的根據(jù)。
履行不能只是一種事實狀態(tài)而不是違約形態(tài)的原因還在于，在履行不能的狀態(tài)發(fā)生以后，并不即是債務人已構成違約。由于引起履行不能發(fā)生的原因很多，即使是客觀上因發(fā)生履行不能使債務不能履行，也不能表明債務人具有過錯且已構成違約。
由于履行不能的概念只是一種事實狀態(tài)，不能用來概括其他違約現(xiàn)象，因此，我國合同法中不能接受該術語來概括違約形態(tài)，而應當從的實際出發(fā)，構建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構成要件和救濟方式，從而使合同責任制度在維護當事人的正當權益、維護正當?shù)慕灰字刃虻确矫姘l(fā)揮其應有的作用。＊
注釋：
〔1〕有關同一合同法的制定， 請參見張廣興：《中華人民共和國合同法的起草》，載《法學》1995年第5期； 梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭議點》，載《法學》1996年第2期。
〔2〕佟柔主編：《民法原理》第259頁，出版社，1986年版。
〔3〕〔4〕梁恝星：《民法學說判例與立法研究》第244頁， 中國政法大學出版社1993年版。
〔5〕合同在中稱為“Contract”，法文為“Contract ”或“pacte”，德文為“Vertrag”或“Kontrakt”，它們都來源于羅馬法中的契約“Contractus”一詞，而“Contractus”本意為“共相交換”。
〔6〕《馬克思恩格斯全集》第19卷，第422頁至423頁。
〔7〕參見孫竟忠：《不動產(chǎn)物權取得研究》， 載《民商***叢》第3卷第61頁。
〔8〕參見汪翰章主編：《法律大辭典》，上海大東書局，1934 年版。
〔9〕參見劉瑞復主編：《合同法通論》第38頁； 另見蘇惠祥主編：《中國當代合同***》第34頁。
〔10〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》第7冊，第23頁，臺北，1993年版。
〔11〕（美）約翰·羅爾斯著《正義論》第10頁，中國出版社，1988年中文版。
〔12〕參見陳安主編《涉外合同法的和實務》第103頁，中國政法大學出版社，1994年版。
〔13〕〔14〕參見徐炳：《買賣法》第105、106頁，經(jīng)濟日報出版社，1991年版。
〔15〕參見王家福主編《民法債權》第301頁，法律出版社，1991年版。
〔16〕參見《美國同一商法典》第2207條。
〔17〕參見隋彭生《無效經(jīng)濟合同的理論與實務》（前言），中國政法大學出版社1992年版。
〔18〕參見《1993年中南、東北九省（區(qū)）經(jīng)濟審判（洛陽）研討會紀要》，見最高人民法院經(jīng)濟審判庭編《經(jīng)濟審判資料選讀》第一輯，第2頁。
〔19〕王衛(wèi)國《論合同無效制度》，載《法學研究》1995年第3 期第16頁。
〔20〕參見周林彬主編《比較合同法》第410頁， 蘭州大學出版社，1989年版。
〔21〕參見周林彬主編《比較合同法》第430頁。
〔22〕參見沈慶中《顯失公平民事行為的規(guī)定弊大利小》，載《法學》1993年第8期。
〔23〕參見周玉文：《經(jīng)濟合同的顯失公平初探》，載《法學與實踐》1991年第5期。
〔24〕中國法學會民法學經(jīng)濟法學研究會《、證券、合同》第290頁，人民法院出版社，1992年版。
〔25〕參見周林彬主編：《比較合同法》第299頁。
〔26〕參見楊立新：《論債權人的代位權》， 載《法律科學》1990年第4期。
〔27〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊，第415頁， 臺北，1975年版。
〔28〕參見最高人民法院1987年《關于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟合同法若干題目的解答》。
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