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行政刑法辨析
一、行政刑法的概念、性質(zhì)與特點
。ㄒ唬┬姓谭ǜ拍畹漠a(chǎn)生
從形式上說,我國比較陌生的“行政刑法”概念是隨著行政犯(罪)概念的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。這是由于,一定的刑法規(guī)定一定的犯罪與刑事責(zé)任,如刑法規(guī)定犯罪及其處罰,軍事刑法規(guī)定軍事犯罪及其處罰;另一方面,出現(xiàn)了一定的犯罪,就應(yīng)當(dāng)有一定的刑法進(jìn)行規(guī)制,如出現(xiàn)了軍事犯罪,就需要有軍事刑法,同樣,出現(xiàn)了行政犯(罪),就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是隨著行政犯概念的出現(xiàn)而產(chǎn)生的,因此,有必要說明行政犯概念的產(chǎn)生。
行政犯是與刑事犯相對應(yīng)的概念,而行政犯與刑事犯的區(qū)分又有一個演變過程。在18世紀(jì)的德國,由于***活動范圍的擴(kuò)大,產(chǎn)生了由行政官廳(***官廳)行使刑罰權(quán)的必要性;這種實際需求,導(dǎo)致形成了作為***官廳的刑罰權(quán)對象的“***犯”概念。費爾巴哈(P.J.A.Feuerbach)以后的學(xué)者,大多提出***犯與刑事犯的區(qū)別。有的學(xué)者(如考斯特寧-Kostlin)以為,刑事犯是指對法益造成侵害的犯罪,***犯則是對法益造成危險的行為;有的學(xué)者(如賓丁格-Binding)則提出,刑事犯以侵害或者威脅一定的法益為實質(zhì),***犯則以對法規(guī)的單純不服從為實質(zhì)。盡管上還存在很大爭論,但19世紀(jì)的德國法學(xué)基本上形成了“***刑法”的概念,而且有的州還制定了“***刑法典”;诋(dāng)時的法思想,以為根據(jù)自然法應(yīng)當(dāng)受處罰的行為是自然犯,違反與自然法規(guī)范無關(guān)的國家制定法的行為是法定犯。后來由于自然法的思想受到批判,意大利的加羅伐洛(Garofalo)對自然犯與法定犯從刑事學(xué)上進(jìn)行了展開,以為自然犯是違反憐憫與老實這種人類的基本道德感情的行為,法定犯是由各國制定法所規(guī)定的犯罪。進(jìn)進(jìn)20世紀(jì)后,由于各國的行政治理范圍逐步擴(kuò)大,行政職能不斷增強(qiáng),于是頻繁制定行政法,違反行政法的行為也大量出現(xiàn),德國遂出現(xiàn)了行政犯與刑事犯的區(qū)別,而***犯則是行政犯的原型。這樣,行政刑法的概念就產(chǎn)生了[①A]。所以,從實質(zhì)上說,行政刑法的出現(xiàn)是行政職能增強(qiáng)的結(jié)果,是一種進(jìn)步的現(xiàn)象[②A]。
(二)行政刑法的定義
國外刑法理論一般以為,為了實現(xiàn)行政治理的目的,就在行政法中給國民規(guī)定種種命令與禁令,為了確保行政法規(guī)的實效性,就規(guī)定違反行政法的罰則。對違反行政法行為的制裁措施,被稱為行政罰。行政罰包括刑法典中的刑罰和行政制裁方法,廣義的行政刑法,就是關(guān)于行政罰的法規(guī)的總稱,狹義的行政刑法,則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法規(guī)的總稱。一般所說的行政刑法,是指狹義的行政刑法[③A]。
我們界定行政刑法,必須聯(lián)系我國的立法現(xiàn)狀,并考慮它與行政法、刑法的關(guān)系。
行政是國家的組織治理活動。行政的主體是國家,而不是個別人與組織,行政是一種組織活動,包括執(zhí)行、法令,執(zhí)行國家政策,執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)的決議、命令,發(fā)布有關(guān)命令、指揮人們的行動;設(shè)立機(jī)關(guān),任命干部,協(xié)調(diào)人們的活動;監(jiān)視所屬機(jī)關(guān)、公職職員、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和全體公民嚴(yán)格遵紀(jì)遵法。概括起來說,所謂行政,是指國家行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)國家的目的與任務(wù)而行使的執(zhí)行、指揮、組織、監(jiān)視等各種國家職能。
為了使國家的行政活動順利進(jìn)行,從而保障國家目的的實現(xiàn)與國家任務(wù)的完成,國家必須運用法律手段來維持正常的行政活動,制定各種行政法。刑法是關(guān)于犯罪與刑事責(zé)任的法律,又是行政法得以實施的保障法。即行政法不能順利實現(xiàn)行政治理目的、不能有效地抑止某種危害行為時,就需要發(fā)動刑法。具體表現(xiàn)為:對危害稍微的行政違法給予行政處罰,對危害嚴(yán)重的行政犯罪給予刑罰處罰。因此,刑法必然擔(dān)負(fù)著維護(hù)國家的正常行政治理活動的部分職能。行政刑法,就是國家為了維護(hù)正常的行政治理活動,實現(xiàn)行政治理目的,規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。行政犯罪則是違反行政法規(guī),嚴(yán)重危害正常的行政治理活動,依照法律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。行政犯罪的基本特點是:條件是違反行政法并且危害嚴(yán)重,超出了行政法的規(guī)制范圍;性質(zhì)是危害行政治理活動因而具有較弱的反倫理性;后果是承擔(dān)刑事責(zé)任,而不是僅承擔(dān)行政責(zé)任。
我國沒有行政刑法典,但有關(guān)于行政犯罪的規(guī)定,如刑法典有10多個條文規(guī)定了以違反行政法為條件的犯罪(如私運罪、非法狩獵罪、私躲***罪、違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪等等)。又如,相當(dāng)多的行政法律設(shè)有刑事責(zé)任條款,規(guī)定了行政犯罪。我以為,規(guī)定以違反行政法為條件的行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范,都屬于行政刑法。我國的行政刑法,可以分為廣義的行政刑法與狹義的行政刑法。廣義的行政刑法,是包括刑法典、單行刑法與行政法律中規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。狹義的行政刑法,僅指行政法律中的刑事責(zé)任條款[①B]。
我以為,我國應(yīng)當(dāng)廣義的行政刑法。這有兩方面的原因:一是由于我國刑法典制定較晚,而且制定刑法典時基本上不存在其他刑事法律規(guī)范,所以,刑法典規(guī)定了相當(dāng)多的行政犯罪;此外,單行刑法事實上也規(guī)定了一些行政犯罪,這就需要從行政刑法的側(cè)面對這些犯罪及其刑事責(zé)任進(jìn)行研究[②B]。二是由于我國行政法律固然設(shè)立了不少刑事責(zé)任條款,但沒有規(guī)定獨立的罪名與法定刑,都是援引刑法典與單行刑法的條文;假如不將刑法典、單行刑法規(guī)定行政犯罪的條文與行政法律中的刑事責(zé)任條款聯(lián)系起來研究,就不可能正確闡明行政犯罪的構(gòu)成要件、特點及其刑事責(zé)任。
基于上述理由,我國的行政刑法淵源或者說表現(xiàn)形式主要有:第一,刑法典中規(guī)定行政犯罪的罪刑規(guī)范。即刑法典條文規(guī)定的犯罪以違反行政法為條件時,這些條文實質(zhì)上就屬于行政刑法的淵源。第二,單行刑法中規(guī)定行政犯罪的罪刑規(guī)范。第三,行政法律中的罪刑規(guī)范。近年來,我國制定了大量的行政法律,這些行政法律中一般都設(shè)有罪刑規(guī)范,這些規(guī)范都是行政刑法的淵源。例如,《文物保***》第31條、《食品衛(wèi)生法》第41條、《海上安全法》第47條、《統(tǒng)計法》第26條、《水污染防治法》第43條、《藥品治理法》第50條、51條、《計量法》第28條、29條、30條、《外國人出進(jìn)境治理法》第29條、《公民出進(jìn)境治理法》第14條、《郵政法》第37條、39條、《國境衛(wèi)生檢疫法》第22條、23條、《海關(guān)法》第47條、49條、52條、55條、56條、《大氣污染防治法》第38條、39條、《檔案法》第24條、《守舊國家秘密法》第31條、32條、《兵役法》第62條、《標(biāo)準(zhǔn)化法》第20條、24條、《進(jìn)出口商品檢驗法》第26條、27條、29條、《傳染病防治法》第37條、38條、39條等等。
需要研究的是,國務(wù)院制定的行政法規(guī)中的很多條文類似于全國人大常委會制定的行政法律中的刑事責(zé)任條款,這些條文是不是行政刑法的淵源?
國外刑法理論一般以為,國家最高行政機(jī)關(guān),原則上不能制定刑罰法規(guī),但在有法律的特別委任的情況下,可以制定刑罰法規(guī),有的國家的憲法對此設(shè)有明文規(guī)定。如日本憲法第76條規(guī)定:“除有法律特別委任的場合以外,政令不得設(shè)立罰則!边@里的政令,是指最高行政機(jī)關(guān)的命令,罰則是指刑罰處罰規(guī)定。這一規(guī)定表明,最高行政機(jī)關(guān)原則上不能制定刑罰法規(guī),但假如有法律的特別委任,則可以制定刑罰法規(guī)。在這種情況下,政令中的刑罰法規(guī),就是行政刑法的淵源。
我國憲法第62條規(guī)定了全國人民代表大會的職權(quán),其中之一是“制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”;憲法第67條規(guī)定了全國人大常委會的職權(quán),其中包括“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”、“在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改”。這些規(guī)定表明,關(guān)于刑事方面的法律,應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定;行政刑法是刑事方面的法律,應(yīng)當(dāng)由上述國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定。同時,憲法規(guī)定國務(wù)院只能“根據(jù)憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),發(fā)布決定和命令”,單純行政法規(guī)所規(guī)定的法律后果,只能是行政處分與行政處罰,而不能是刑事處罰。所以,國務(wù)院制定的行政法規(guī),不能包含有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范,換言之,國務(wù)院制定的行政法規(guī)不應(yīng)當(dāng)成為行政刑法的淵源。
然而,人們可以清楚地看到,國務(wù)院制定的行政法規(guī)中,有的條文類似于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的行政法律中的刑事責(zé)任條款。例如,國務(wù)院制定的《醫(yī)療事故處理辦法》第23條規(guī)定“發(fā)生醫(yī)療事故或者事件后,丟失、涂改、隱匿、偽造、銷毀病案和有關(guān)資料,情節(jié)較輕的,對直接責(zé)任職員追究其行政責(zé)任;情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的,由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。”第24條規(guī)定:“醫(yī)務(wù)職員由于極端不負(fù)責(zé)任,致使病員死亡、情節(jié)惡劣已構(gòu)成犯罪的,對直接責(zé)任職員由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任!鳖愃七@樣的規(guī)定,出現(xiàn)在許很多多的行政法規(guī)中。這些規(guī)定都只是一種原則性的規(guī)范,不像行政法律中的多數(shù)刑事責(zé)任條款那樣,指明依照或比照刑法第××條追究刑事責(zé)任。我以為,這種規(guī)定重點在于說明,行政機(jī)關(guān)在處理行政違法案件的過程中,假如碰到情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的案件時,應(yīng)當(dāng)交由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任,而不能只由行政機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任。而行政法律中的刑事責(zé)任條款重點在于說明,司法機(jī)關(guān)對某種行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。作為一種裁判規(guī)范,前者針對行政機(jī)關(guān)而言,后者針對司法機(jī)關(guān)而設(shè)。固然兩種規(guī)定表面上相同,實際上具有差異。由于行政刑法作為一種裁判規(guī)范是針對司法機(jī)關(guān)的,所以,不能以為國務(wù)院的行政法規(guī)中的某些規(guī)范是行政刑法的淵源。
但是,國務(wù)院的行政法規(guī)以及下屬的各部委的命令、指示與規(guī)章,對認(rèn)定行政犯罪會起很大作用。這是由于,行政犯罪都以違反行政法為條件,即行政犯罪首先是一種行政違法行為,這就包括違反國務(wù)院的行政法規(guī)及其部委的命令、規(guī)章;行政違法行為情節(jié)嚴(yán)重的,才構(gòu)成行政犯罪。所以,在認(rèn)定行政犯罪時,首先要認(rèn)定其行為是否違反行政法規(guī),其次判定情節(jié)是否嚴(yán)重、是否符合犯罪構(gòu)成要件。因此,行政法規(guī)是認(rèn)定行政犯罪時必須參照的法規(guī),也可以說,認(rèn)定行政犯罪時首先要以行政法規(guī)為依據(jù)(第一個層次的法依據(jù))。這樣,行政法規(guī)對認(rèn)定行政犯罪所起的作用就不能低估了。所以,行政法規(guī)固然不是行政刑法的淵源,但卻是認(rèn)定行政犯罪的第一個層次的法依據(jù)。
。ㄈ┬姓谭ǖ姆尚再|(zhì)
行政刑法究竟是屬于行政法、還是屬于刑法?它與普通刑法及經(jīng)濟(jì)刑法又是什么關(guān)系?
行政刑法之父高爾德修米德主張行政刑法屬于行政法。這是以他從實質(zhì)上區(qū)分行政犯與刑事犯的行政刑法理論為基礎(chǔ)的。他以為,法的目的在于保護(hù)人的意志支配范圍,其手段是法規(guī);行政的目的在于增進(jìn)公共福利,其增進(jìn)的手段是行政活動;違反法的行為就是刑事犯,違反行政活動的行為就是行政犯;刑事犯包含形式的要素-侵害法規(guī)(違法性)與實質(zhì)的要素-侵害法益,而行政犯在本質(zhì)上只是一種具有形式的要素、違反行政意思的行為。但要留意的是,高爾德修米德也并非以為行政犯是一種單純的不服從,他的意圖是要發(fā)現(xiàn)行政犯的實質(zhì),以為侵害公共福利是行政犯的實質(zhì)。根據(jù)他的觀點,侵害公共福利,并不意味著像刑事犯那樣發(fā)生了某種有害的結(jié)果,而是指懈怠向行政的目標(biāo)促進(jìn),沒有發(fā)生預(yù)期的好的結(jié)果。將法與行政對立起來的結(jié)果,導(dǎo)致了刑事犯與行政犯的實質(zhì)區(qū)別,進(jìn)一步導(dǎo)致行政刑法屬于行政法的結(jié)論[①C]。
M.E.麥耶爾(M.E.Mayer)針對高爾德修米德依據(jù)目的與手段使法與行政對立起來的觀點指出,在國家活動被賦予法秩序的所有領(lǐng)域(包含行政領(lǐng)域),所使用的手段是同一的,即遵遵法規(guī)的行動,故法與行政在手段上并不是對立的;法益與公共福利是一致的,由于福利是國家及國民的利益,是法所保護(hù)的利益,也是一種法益。例如,關(guān)于內(nèi)亂罪的刑法規(guī)定也具有增進(jìn)公共福利的目的,反之,要求將有咬人癖性的狗套上口籠的行政命令也是保***益的,故法與行政在目的上不是對立的[②C]。杜納(zuDohna)則批評說,高爾德修米德“將法的違反與行政違反對立起來的結(jié)果,只能是否定法治國的理念,法治國的特征就在于,所有的行政行為必須證實自己是法的行為”[③C]。這些批判使行政刑法屬于行政法的觀點難以成立,很多學(xué)者主張行政刑法屬于刑法。
我以為,我國的行政刑法應(yīng)屬于刑法的范疇。從形式上說,刑法有廣義與狹義之分。狹義的刑法,是指系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律,我國的《中華人民共和國刑法》即是,通常稱之為刑法典;廣義的刑法,是指規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和,除了包括刑法典以外,還包括單行刑法(如全國人大常委會制定了一些決定、補(bǔ)充規(guī)定等)以及民事、行政法律中的刑事責(zé)任條款(如《專利法》第63條關(guān)于假冒專利的犯罪行為的規(guī)定等等)[①D]。如前所述,我國的行政法律規(guī)范,是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責(zé)任條款中,而刑法典、單行刑法與行政法律中的刑事責(zé)任條款都屬于廣義的刑法的范疇,因此,行政刑法自然也是廣義的刑法的一部分了。從程序上說,對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序,而不是行政訴訟程序,行政犯罪的認(rèn)定與處罰機(jī)關(guān)是人民法院(人民***在免訴起訴的情況下可以定罪),而不是行政機(jī)關(guān)。從實質(zhì)上說,行政刑法在體系上的地位題目,決定于支配它的是行政法原理還是刑法原理。正如日本學(xué)者福田平所說:“行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù),故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成同一的刑法的一個部分。當(dāng)然,不可否認(rèn),在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否定作為其基本性格的刑法性格。因此,應(yīng)以為行政刑法是作為刑法的特殊部分屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠?qū)τ嘘P(guān)國家刑罰權(quán)的法律體系作同一的理解!保邰贒]但行政刑法與行政法又有密切聯(lián)系,這主要表現(xiàn)在:行政刑法與行政法所調(diào)整和保護(hù)的社會關(guān)系相同,行政刑法所規(guī)定的行政犯罪,都是情節(jié)嚴(yán)重的違反行政法的行為,行政刑法是行政法得以實施的保障和后盾,不僅如此,行政法律中的刑事責(zé)任條款,從條文體系上說,又是行政法的一部分。但從研究狀況來看,行政法學(xué)并沒有研究行政法律中的刑事責(zé)任條款,由于學(xué)者們以為這些條款屬于刑法的,這就進(jìn)一步肯定了行政刑法的刑法性質(zhì)。
由于行政刑法是刑法的一部分,而刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范,因此,行政法律中規(guī)定對違反行政法規(guī)范的行為給予行政處罰的條款,因其不涉及犯罪與刑事責(zé)任,也就不是行政刑法的內(nèi)容。外國刑法理論以為,廣義的行政刑法包括有關(guān)行政罰的法律規(guī)范,而行政罰中不僅包括刑罰方法,還包括單純的行政制裁方法。我國也有人以為,行政刑法所規(guī)定的制裁是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)內(nèi)作出的行政處罰與行政處分,因而行政刑法屬于行政法的范疇[③D]。這種觀點使行政刑法等同于行政法,為筆者所不取。
行政刑法與普通刑法(刑法典)的關(guān)系,在我國顯得極為復(fù)雜。
首先,行政刑法包括了普通刑法中的有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范,反過來說,普通刑法中包含有行政刑法。這樣,從形式上看,某些罪刑規(guī)范,既是行政刑法的一部分,又是普通刑法的一部分。這是由行政刑法是廣義刑法的一部分所決定的。但行政刑法除了包括普通刑法中有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范之外,還包括單行刑法有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范與行政法律中的刑事責(zé)任條款。所以,行政刑法雖是廣義刑法的一部分,但不能說行政刑法是普通刑法的一部分。在這一方面,我國的行政刑法與外國行政刑法有所不同。國外刑法理論一般以為,普通刑法中不包含行政刑法,行政刑法是普通刑法以外的法律規(guī)范。這種觀點與外國的立法體例是相適應(yīng)的。如前所述,我國普通刑法的立法現(xiàn)狀及行政法律中的刑事責(zé)任條款的立法方式,使得刑法典中包含了行政刑法的部分內(nèi)容。
其次,普通刑法以外的行政刑法(單行刑法中規(guī)定行政犯罪的條款及行政法律中的刑事責(zé)任條款),對普通刑法具有依靠性。即普通刑法以外的行政刑法的適用,除有特別規(guī)定的以外,同時要以普通刑法的規(guī)定為依據(jù)。先從刑法典總則的規(guī)定來看。刑法典總則規(guī)定了有關(guān)犯罪與刑事責(zé)任的一般原則、原理,它對分則性條文起指導(dǎo)作用。由于普通刑法以外的刑事法律的規(guī)定,盡大多數(shù)屬于分則性條文,沒有、也無必要設(shè)立相當(dāng)于刑法典總則的規(guī)定,所以,刑法典總則一般應(yīng)適用于其他刑事法律的規(guī)定。我國刑法總則第89條規(guī)定:“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律、法令,但是其他法律有特別規(guī)定的除外。”因此,適用單行刑法及行政法律中的刑事責(zé)任條款時,必須以刑法總則的規(guī)定為指導(dǎo),否則將無法適用。當(dāng)然,假如單行刑法與行政法律中的刑事責(zé)任條款有特別規(guī)定,則有特別規(guī)定之處不適用刑法總則的規(guī)定。例如,刑法總則表明犯罪主體只能是自然人,不能是法人,但有的行政法律中的罪刑規(guī)范規(guī)定,法人可以成為某種犯罪的主體,這就屬于有特別規(guī)定,不適用總則的規(guī)定。從刑法分則來看。外國刑法一般在行政法律中直接規(guī)定罪名與法定刑。在這種情況下,適用行政法律中的罪刑規(guī)范時,就只需要以普通刑法的總則為指導(dǎo),而不與普通刑法的分則部分產(chǎn)生關(guān)系。但是,我國的行政法律中的刑事責(zé)任條款,都沒有直接規(guī)定罪名與法定刑,而是規(guī)定依照或比照刑法典分則的條文定罪量刑。于是,行政法律中的刑事責(zé)任條款,就對普通刑法的分則產(chǎn)生依靠關(guān)系;離開了刑法分則條文,就不能適用行政法律中的刑事責(zé)任條款。我國行政法律中的刑事責(zé)任條款采取這種方式是否合適,是后面要討論的題目,但刑事立法現(xiàn)狀,決定了我們必須肯定行政法律中的刑事責(zé)任條款對刑法典分則的依靠關(guān)系。
行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系,也是一個很復(fù)雜的題目。
德國、日本學(xué)者以為,經(jīng)濟(jì)刑法是行政刑法的一部分。如前所述,二次大戰(zhàn)后的聯(lián)邦德國,制定了引人注目的《經(jīng)濟(jì)刑法》與《秩序違反法》,這兩個法律被公以為是行政刑法的分支[①E]。之所以形成這樣的觀點,是由于他們以為,犯罪(不包括傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪)都是與自然犯相對的法定犯,而法定犯與行政犯幾乎是等同的概念,至少它們所包括的犯罪是大體相當(dāng)?shù);既然犯罪都是行政犯,?guī)定行政犯的法律是行政刑法,那么,規(guī)定犯罪的經(jīng)濟(jì)刑法就是行政刑法的一部分。
我國也有人以為,“經(jīng)濟(jì)刑法所規(guī)定的犯罪,一般都是法定犯”[②E]刑。假如以為法定犯或行政犯都是由行政刑法規(guī)定的,那么,說經(jīng)濟(jì)刑法是行政法的一部分,則應(yīng)當(dāng)是能被人們接受的觀點。
但是,究竟什么是經(jīng)濟(jì)刑法?什么是犯罪?這還是一個沒有形成定論的題目。突出的爭論表現(xiàn)在,傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪,如盜竊罪、詐騙罪等,是否包括在犯罪之內(nèi),調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的刑法規(guī)范是否包括在經(jīng)濟(jì)刑法之中。廣義經(jīng)濟(jì)刑法的觀點以為,經(jīng)濟(jì)刑法是指與經(jīng)濟(jì)活動、經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)的所有刑法規(guī)范;調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的刑法規(guī)范屬于經(jīng)濟(jì)刑法。狹義經(jīng)濟(jì)刑法的觀點以為,經(jīng)濟(jì)刑法是指以整體經(jīng)濟(jì)及整體經(jīng)濟(jì)中具有重要功能的部分或制度為保護(hù)客體的刑法規(guī)范;調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的刑法規(guī)范不屬于經(jīng)濟(jì)刑法[③E]。
假如討論行政刑法與廣義經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系,則行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法是一種交叉關(guān)系。第一,有一部分刑法規(guī)范既是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范,又是行政刑法規(guī)范。如關(guān)于私運罪、投機(jī)倒把罪等刑法規(guī)范,既是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范,又是行政刑法規(guī)范。第二,有一部分刑法規(guī)范是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范,但不是行政刑法規(guī)范。如關(guān)于盜竊罪、詐騙罪的刑法規(guī)范,是廣義經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范,但不是行政刑法規(guī)范。由于制定這種刑法規(guī)范,并不是為了實現(xiàn)行政治理的目的,也就是說,這些犯罪并不是破壞了正常的行政治理活動。第三,有一部分刑法規(guī)范是行政刑法規(guī)范,但不是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范。如關(guān)于違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪的刑法規(guī)范,是行政刑法規(guī)范,但不是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范。由于這種規(guī)范是為實現(xiàn)國境衛(wèi)生檢疫治理目的而制定的,與經(jīng)濟(jì)活動、經(jīng)濟(jì)利益沒有直接聯(lián)系。以上三點,表明行政刑法與廣義經(jīng)濟(jì)刑法的交叉關(guān)系。
假如討論行政刑法與狹義經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系,則一般來說,經(jīng)濟(jì)刑法是行政刑法的一部分。即關(guān)于犯罪的刑法規(guī)范,一般都是行政刑法規(guī)范。由于狹義的犯罪,是指違反國家經(jīng)濟(jì)治理法規(guī),破壞國家經(jīng)濟(jì)治理活動的行為。而行政犯罪,簡單地說,是指違反國家行政治理法規(guī),破壞國家行政治理正;顒拥男袨。經(jīng)濟(jì)治理具體包括生產(chǎn)、分配、交換、消費等方面的治理,而這些治理離不開行政活動,二者并不是一種相互排斥的關(guān)系,而是可以同一起來的;經(jīng)濟(jì)治理法規(guī)在某種意義上也是行政治理法規(guī),在我國尤其如此;破壞經(jīng)濟(jì)治理活動的行為,也是破壞行政治理活動的行為。所以,狹義的犯罪,實際上都是行政犯罪。既然如此,規(guī)定狹義的犯罪的刑法規(guī)范,同時也就是規(guī)定行政犯罪的刑法規(guī)范,這就使行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法產(chǎn)生交叉關(guān)系。但是,行政刑法并不等同于狹義的經(jīng)濟(jì)刑法,即行政刑法除了包括狹義的經(jīng)濟(jì)刑法之外,還包括為實現(xiàn)行政治理目的所制定的刑法規(guī)范。
不管對經(jīng)濟(jì)刑法如何熟悉,關(guān)于行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系,可以得出以下兩點結(jié)論:第一,行政刑法不即是經(jīng)濟(jì)刑法;第二,行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法具有交叉關(guān)系。行政刑法不即是經(jīng)濟(jì)刑法是理所當(dāng)然的,否則,研究行政刑法就完全沒有必要了。
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參照一些學(xué)者的看法,結(jié)合我國行政刑法的現(xiàn)狀,我以為,我國的行政刑法具有如下六個特點:
第一,行政刑法具有較強(qiáng)的目的性。任何一個行政法律,都是為了實現(xiàn)某種行政治理目的;也由于如此,才規(guī)定對違反行政法規(guī)范的行為給予相應(yīng)的法律制裁;但有的行為嚴(yán)重違反行政法規(guī)范,社會危害性很大,僅給予行政處罰還不足以保證行政法目的的實現(xiàn),于是立法者規(guī)定將其以犯罪論處;顯然,規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任,正是為了實現(xiàn)行政法的目的,而且這種目的是特定的。例如,《專利法》第63條規(guī)定:“假冒他人專利的,依照本法第六十條的規(guī)定處理;情節(jié)嚴(yán)重的,對直接責(zé)任職員比照刑法第一百二十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任!币(guī)定這一行政犯罪,是“為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán),鼓勵發(fā)明創(chuàng)造,有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣利用,促進(jìn)技術(shù)的”(《專利法》第1條)。
第二,行政刑法具有較弱的倫理性。在我國,倫理原則是決定法的面貌和內(nèi)容的最接近的基礎(chǔ)。例如,法與倫理都要求人們遵守公共秩序、尊重社會公德、尊重優(yōu)良的風(fēng)俗習(xí)慣等等。因此,在很多情況下,人們固然不懂法,但由于遵守倫理規(guī)范,而不至于違反法律。傳統(tǒng)刑法或固有刑法與倫理道德的關(guān)系更為明顯,即傳統(tǒng)刑法規(guī)范是最最少的倫理規(guī)范,遵守刑法規(guī)范,也就遵守了最最少的倫理規(guī)范;傳統(tǒng)刑法所規(guī)定的犯罪,都是違反倫理的行為。在此意義上說,傳統(tǒng)刑法具有較強(qiáng)的倫理性。
但是,行政刑法規(guī)范卻不是以倫理道德為基礎(chǔ)的,而是基于行政治理的需要;有些行為被行政刑法規(guī)定為行政犯罪,但人們可能并不以為這種行為是違反倫理的。例如,某山區(qū),自古以來人們就自由地進(jìn)行狩獵,沒有人以為在此山區(qū)狩獵是違反倫理規(guī)范的行為。但國家為了保護(hù)、發(fā)展和公道利用野生動物資源、維護(hù)生態(tài)平衡,規(guī)定禁止在此山區(qū)狩獵;并對違反規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的追究 刑事責(zé)任。即使有人違反規(guī)定狩獵、情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪,這里的人們也不一定進(jìn)行否定的倫理評價。這就說明了行政刑法具有較弱的倫理性。
當(dāng)然,行政刑法的較弱的倫理性又是相對的。這主要表現(xiàn)在,當(dāng)行政刑法規(guī)定行政犯罪以后,經(jīng)過一段時期,人們會對違反行政刑法的犯罪行為,進(jìn)行否定的倫理道德評價;行政刑法規(guī)范會逐漸被人們接受為倫理道德規(guī)范。這樣,行政刑法也會逐漸具有較強(qiáng)的倫理性。但這需要經(jīng)過相當(dāng)長的時間。
第三,行政刑法具有較大的變易性。法律具有相對的穩(wěn)定性;穩(wěn)定性的法律有利于公民遵守,有利于維***律的權(quán)威性。但是,法律也具有變易性,同普通刑法相比,行政刑法則具有更大的變易性。這主要有兩方面的原因:一方面是由于隨著社會的發(fā)展,需要進(jìn)行行政治理的事項不斷增加,因而行政法不斷增加,其中的行政刑法規(guī)范也就不斷增加。我國近些年來制定了較多的行政法律,幾乎所有的行政法律都設(shè)有刑事責(zé)任條款,這些刑事責(zé)任條款并不都是只重復(fù)刑法典的內(nèi)容,有相當(dāng)多的條款規(guī)定了新的罪狀。另一方面,行政犯罪與行政治理活動密切聯(lián)系,當(dāng)某一階段的行政治理活動發(fā)生變化時,行政法律與法規(guī)的內(nèi)容,就必然發(fā)生變化。于是,原來的某些行政犯罪就可能不具有危害正常的行政治理活動的性質(zhì),因而不再是犯罪,反之,某些行為又會因此而成為行政犯罪行為。投機(jī)倒把罪內(nèi)容的變化,就說明了這一點。
應(yīng)當(dāng)說明的是,行政刑法的變易性,并不只是表現(xiàn)在行政法律中的刑事責(zé)任條款的變易性,刑法典規(guī)定行政犯罪的條款實際上也具有變易性。由于刑法典中規(guī)定行政犯罪的條款大多采用參見罪狀的形式,即大多規(guī)定“違反××法規(guī),情節(jié)嚴(yán)重的,處……”的形式,所以,行政法律與法規(guī)變化后,會引起刑法典中的行政犯罪的構(gòu)成要件的實際變化,引起某種行為是否構(gòu)成犯罪的變化。
第四,行政刑法具有較廣的散在性。外國行政刑法的淵源,一般是分散于各種行政法中,即使是制定了行政刑法典的國家,也不排斥各種行政法中的行政刑法淵源,由于從現(xiàn)在的情況來看,制定了行政刑法典的國家,也主要限于行政刑法總則,而具體規(guī)定行政犯罪的條文仍然散見于各種行政法中。在我國,行政刑法的散在性更為明顯。由于行政刑法涉及的范圍十分廣泛,行政治理活動的內(nèi)容不斷發(fā)展,行政刑法的內(nèi)容經(jīng)常變化,我國目前不可能制定行政刑法典,只能在刑法典、單行刑法及各種行政法律中規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任,因此,行政刑法不是指某一法律或法規(guī),而是規(guī)定行政犯罪的法律條文的總稱。
第五,行政刑法具有較多的交叉性。行政刑法與行政法律、法規(guī)的關(guān)系至為密切,行政法律中的刑事責(zé)任條款,是行政法律文件中的一部分,又是行政刑法的一部分,從而使行政刑法具有交叉性。例如,《藥品治理法》中的罪刑規(guī)范,既是《藥品治理法》的一部分,又是行政刑法的一部分。另外,行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法的交叉性則更為明顯,即某些罪刑規(guī)范既是行政刑法的一部分,又是經(jīng)濟(jì)刑法的一部分,如關(guān)于私運罪、投機(jī)倒把罪的罪刑規(guī)范等就是如此。
第六,行政刑法對刑法典具有較大的依靠性。這是我國的行政刑法與外國行政刑法的一個重要區(qū)別。國外通常在行政法律中對行政犯罪直接規(guī)定罪名與法定刑,故行政法律中的刑事責(zé)任條款對刑法典的依靠性不強(qiáng),尤其是對刑法典分則的依靠性不強(qiáng),即離開了刑法典分則,也能直接根據(jù)行政法律中的刑事責(zé)任條款定罪判刑。而我國行政法律中的刑事責(zé)任條款,沒有規(guī)定獨立的罪名與法定刑,其規(guī)定的犯罪都是依照或比照刑法典分則的條文定罪判刑的。
二、行政刑法規(guī)范
。ㄒ唬┬姓谭ㄒ(guī)范的特點
行政犯罪都是嚴(yán)重違反行政法的行為,而行政法的內(nèi)容又不是刑法本身所規(guī)定的,這就使行政刑法規(guī)范具有一個重要特點,即行政刑法規(guī)范都是空缺刑罰規(guī)范。
空缺刑罰規(guī)范,也稱空缺刑法或白地刑法,是指刑法通常只規(guī)定了罪名與法定刑,而構(gòu)成要件中的禁止內(nèi)容的一部或者全部則委任給行政法或其他法律、法規(guī)[①F],因此,刑法條文往往有“違反××法規(guī)”、“違反××治理法規(guī)”的表述。就行政刑法規(guī)范而言,這里的法規(guī)通常是指行政法(包括行政法律或行政法規(guī))。例如,刑法第117條規(guī)定:“違反、外匯、金銀、工商治理法規(guī),投機(jī)倒把,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,可以并處、單處罰金或者沒收財產(chǎn)。”這一條規(guī)定了罪名-“投機(jī)倒把”,規(guī)定了法定刑-“處三年以下有期徒刑或者拘役,可以并處、單處罰金或者沒收財產(chǎn)”,規(guī)定了構(gòu)成要件中的一個基本要求-“情節(jié)嚴(yán)重”,但究竟什么是投機(jī)倒把行為,即刑法所禁止的投機(jī)倒把行為的具體內(nèi)容,則是委任給《金融、外匯、金銀、工商治理法規(guī)》。在這種情況下,只有明確了上述法規(guī)的有關(guān)規(guī)定,才能確定投機(jī)倒把罪的構(gòu)成要件。從目前的情況來看,投機(jī)倒把罪的內(nèi)容表面上是由最高人民法院、最高人民***以司法解釋的形式規(guī)定的,但司法解釋則是根據(jù)《金融、外匯、金銀、工商治理法規(guī)》確定的。
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