律師作為風險治理者-律師在法律風險治理程序中的角色

律師的作用正在發(fā)生變化。在傳統(tǒng)上，我們是建議者，幫助客戶了解。同時，我們也是執(zhí)行者，通過起草法律文件或者代理訴訟來滿足客戶的需求。我們當中的很多人，特別是公司內(nèi)部律師（in-house lawyer）[1]，越來越多地充當了法律風險治理者的角色。本文了公司內(nèi)部律師在法律風險治理程序中的作用以及這種作用的不同形式，并提出了一些旨在促使我們有效地開展風險治理工作的建議�！　∫弧⒎�律風險的性質(zhì)和重要性　　對于法律風險含義，人們有著不同的看法。，還沒有一個關于法律風險的標準定義，即使作出這樣一個定義也未必有多大益處。在本文中，法律風險僅僅指律師能夠識別或者緩釋的風險。當然，法律風險與一般的操縱風險（general operational risk）和聲譽風險（reputational risk）等其他種類的風險可能有所交叉。為了有效地治理法律風險，并沒有必要將法律風險與其他種類的金融風險截然分開。然而，區(qū)分以下兩種類型的法律風險卻是有意義的�！　〉谝环N類型的法律風險與單個金融機構(gòu)或者其經(jīng)營目標相聯(lián)系。例如，金融機構(gòu)的行為被認定為違法的風險。在這種情況下，法律規(guī)定本身是明確的，但該金融機構(gòu)的內(nèi)部安排遺留了一個法律，可能是該金融機構(gòu)實施了違法行為，也可能是未能確保合同全面反映其經(jīng)營目標或者卷進了訴訟。這種類型的法律風險是一種因金融機構(gòu)自身的操縱風險控制機制不充分，未能對法律題目做出反應而產(chǎn)生的操縱風險�！　∠喾�，第二種類型的法律風險是“法律本身導致意外和不利后果的風險”。這種風險可能源于：　　——法律的變化或者；　　——不明確的法律變得明確；　　——盡管法律是明確的，但存在廣泛的熟悉錯誤或者被廣泛地忽視�！　∵@種類型的法律風險可能與第一種類型的法律風險有所重疊，但仍然值得單獨考慮。這種類型的法律風險有以下兩個方面的特點：　　——有著廣泛的，由于它對法律的全面實施，而不僅僅是某個金融機構(gòu)的業(yè)務活動產(chǎn)生影響；　　——可能會迅速積聚，例如在法院的判決澄清了某個題目的情況下。　　從這一意義上講，法律風險可以被視為一種環(huán)境風險（environmental risk）。但是，與其他類型的環(huán)境風險一樣，單個金融機構(gòu)和公共當局往往都能夠?qū)ζ洳扇【忈尨胧�。當然，緩釋措施只能減輕法律風險的不利影響，而不能阻止其產(chǎn)生，由于后者是單個金融機構(gòu)無法控制的�！　《�、治理法律風險　　毫無疑問，在緩釋環(huán)境法律風險方面，公共當局能夠發(fā)揮重要的作用。例如，法院傾向于循序漸進地改變法律，完善現(xiàn)有的原則，而不會作出激進的判決。英格蘭銀行（Bank of England）領導下的金融市場法律委員會（Financial Markets Law Committee）旨在解決貿(mào)易活動所面臨的法律不確定性（legal uncertainty）題目，致力于推動法院就有關題目形成穩(wěn)定的一致意見。金融服務局（FSA）也通過制定指南或者類似文件的方式，盡可能地明確監(jiān)管制度中的有關題目。但是，本文重點關注單個金融機構(gòu)如何治理法律風險。既包括操縱性法律風險，也包括環(huán)境法律風險；既涉及如何從交易或者個案的層面上來治理法律風險，但更主要的是從整體上來分析這一題目�！　∈紫龋瑧獜慕鹑跈C構(gòu)的整體戰(zhàn)略高度上來熟悉和治理法律風險。無論是監(jiān)管當局，還是被監(jiān)管的金融機構(gòu)，都應當熟悉到忽視法律風險的戰(zhàn)略存在著根本缺陷。正是由于如此，我們敦促被監(jiān)管的金融機構(gòu)在制定貿(mào)易戰(zhàn)略的時候考慮法律風險。保險業(yè)已經(jīng)向那些在上個世紀80年代末90年代初被誤導購買了個人養(yǎng)老金保險的人們給付了11萬億多英鎊的保險金。當前，我們敦促金融機構(gòu)定期地分析客戶提出賠償請求的風險。為此，他們可以采用以下緩釋法律風險：加強培訓、改進產(chǎn)品設計、加強信息表露、根據(jù)稅收制度的變化監(jiān)測產(chǎn)品的現(xiàn)金價值、確定明顯不適合某項產(chǎn)品的客戶群、建立應對投訴的安排以便發(fā)現(xiàn)題目及時報告等�！　∑浯危�法律風險應當被納進風險治理程序。傳統(tǒng)的風險治理針對的是那些眾所周知的風險。銀行通過調(diào)查交易對手的償付能力、監(jiān)測其自身的壞帳風險敞口來治理交易對手風險（risk to counterparties）；保險公司可通過再保險，并采用不同的方法支付保險賠款的方式緩釋風險；投資公司可通過利用機模型或者確保帳戶隔夜平衡的方式緩釋風險，以便投資凈額的期限既不長也不短；投資者通過平衡投資組合的方式緩釋風險，將一些資產(chǎn)投資于不動產(chǎn)，一些投資于股票或者投資基金，并保存部分現(xiàn)金。然而，有效的風險治理戰(zhàn)略也應當關注那些特殊的風險以及一系列風險組合，需要涵蓋那些非核心的、但卻仍然可以控制的風險。例如，那些能夠被識別的環(huán)境法律風險就屬于這種情況。　　三、部分的作用　　在法律風險的識別和緩釋方面，律師能夠發(fā)揮重要的作用。具體地講，我們　　——能夠從整體上直接了解所在機構(gòu)及其經(jīng)營目標，由于我們的工作通常涉及各個具體的業(yè)務領域；　　——具有專業(yè)知識和獨特的熟悉的。這使我們能夠根據(jù)明晰的法律原則，并且通常在更廣的時間維度內(nèi)審查那些寬松的業(yè)務慣例；　　——能夠保持獨立（independence）和客觀（detachment），由于我們從事的是一種獨立的職業(yè)，我們也熟悉到保持客觀并盡職盡責是體現(xiàn)自身價值的條件條件。　　即使律師不是風險治理部分的正式成員，他們也能夠參與風險治理程序。就律師與風險治理部分的關系而言，題目的關鍵在于律師能夠識別和處理一家金融機構(gòu)的整體法律風險，而不僅僅是確認與各種事件或者交易有關的法律風險，盡管后者也很重要。當然，任何風險治理部分的作用都是有限的。沒有哪一個風險治理部分能夠徹底化解風險。因此，律師自身也無法有效地識別或者控制所有的法律風險，由于他們可能不了解誘發(fā)風險的現(xiàn)實情況或者無法控制這種情況。我們的目標應當是運用一種全面的方法來識別和治理法律風險，這種方法或許很先進但也并非盡善盡美�！　÷蓭熤辽倏梢酝ㄟ^以下四種途徑緩釋法律風險。首先，提供前瞻性的法律支持，出具專業(yè)意見并有效地組織實施，從而促進所在金融機構(gòu)實現(xiàn)其經(jīng)營目標。這不僅僅涉及針對具體題目出具法律意見，而且還包括組織培訓，例如一般的法律意識培訓或者針對業(yè)務中的法律題目而開展的培訓。其次是審核，以確保一個項目的各個方面都符正當律的規(guī)定。金融服務局（FSA）制定規(guī)章的程序就是一個例子：提交理事會審議的規(guī)章草案必須由總法律顧問或者其授權(quán)的職員進行全面的審核，以確保金融服務局有制定該規(guī)章的必要權(quán)限，規(guī)章的規(guī)定與歐共體法（EC law）和《歐洲人權(quán)公約》（ECHR）的要求相一致并符正當律公道性（legal soundness）的各項標準。再次，作為具備多方面知識的風險治理團隊的一員，參與情景設計（scenario planning）或者偶發(fā)性設計（contingency planning），以多種因素同時作用時可能產(chǎn)生的重大風險。最后，律師在審計方面也能夠發(fā)揮作用。律師可以向內(nèi)部審計部分出具法律意見，或者就日常工作中識別出來的某些法律風險向風險委員會提交報告�！　∷�、對律師的　　律師在風險治理程序中能夠發(fā)揮廣泛的作用，這對律師的素質(zhì)和技能都提出了更高的要求。　　就事先預防（proactivity）和事后應對（reactivity）而言，前者無疑是正確的選擇。律師不應當在題目已經(jīng)初露端倪的時候仍然輕易視之，這一點眾所周知。應當將題目消滅在萌芽狀態(tài)，而不是放任其變得越來越嚴重。　　其次，律師還應當保持獨立并積極參與。為了確保決策的質(zhì)量，律師應當出具獨立和客觀的法律意見。作為一位能夠出具建設性和前瞻性法律意見的律師，你應當了解金融機構(gòu)的經(jīng)營目標，致力于實現(xiàn)上述目標，對有關題目作出說明以及迅速地采取措施等等。在應當回答“不”的時候，不應當回答“是”。假如我們只是出具模棱兩可的法律意見，就無法滿足所在金融機構(gòu)的要求。我們將失往他人的信任，無法在所在金融機構(gòu)需要開展的風險緩釋工作中發(fā)揮作用。把握金融機構(gòu)的經(jīng)營目標，盡最大的努力往實現(xiàn)上述目標并保持獨立和客觀，做到這一點不但是可能的，而且是極為重要的。這不是通過建立正式的關系，而是通過一個更為靈活的程序來實現(xiàn)的。在這個程序中，律師可以參與內(nèi)部討論，提出異議并對不同看法作出回應等。我們都應當熟悉到，最初的看法并不一定正確，堅持錯誤的觀點并不值得稱道�！　∽詈�，律師還應當保持法律意見的一貫性（consistency）并負說明義務。任何金融機構(gòu)都應當對法律有一個同一的和一貫的理解，否則就無法順利地開展經(jīng)營活動。因此，我們需要通過程序來確保我們出具的法律意見是前后一致的。這并不意味著一貫性至高無上。一貫地正確或者一貫地錯誤都不是“一貫性”的應有之義。我們應當熟悉到，無論是先前就某一題目出具法律意見的律師，還是后來出具意見的律師，都應當保持一貫性。這就要求我們與同事討論，思考相關題目并確保我們得出的結(jié)論具有普遍意義，而非僅僅適用于特定情形。這是我們的責任，由于我們是一個法律團隊，而不是由單個律師構(gòu)成的疏松組合�！　∥�、技能和方法　　“作為風險治理者的律師”應當把握的技能不是一成不變的。大體上講，律師不僅應具備特定領域的法律專業(yè)知識，還應當能夠理解其他專業(yè)領域的概念，在具備多方面知識的風險治理團隊中有效地開展工作，并像美國律師那樣能夠運用一種更加開放的方法來量化重要的事件。例如，美國律師針對石棉訴訟（asbestosis claims）已經(jīng)開發(fā)出了專門的風險量化技術，而英國的律師在這方面仍比較守舊�！　÷蓭熌軌虬l(fā)揮更加廣泛的作用，這就需要我們把握一些新的方法。律師可以運用以下三種方法來識別和治理法律風險：　　首先是提出建設性的意見。金融機構(gòu)有時會“條塊分割地分析題目”。結(jié)果是，假如不專門地考慮有關題目，就會忽視或者無法識別某些風險。根據(jù)一些數(shù)據(jù)，某個部分可能會以為金融機構(gòu)是安全的。然而，從金融機構(gòu)的整體來看，這種判定則有失偏頗。一方面，因循僵化的業(yè)務慣例會使金融機構(gòu)忽視那些特殊的風險；另一方面，這也會促使金融機構(gòu)針對已識別的風險采取單一的措施，而多種措施相結(jié)合可能會更利于消除風險。　　那么，律師怎樣才能夠提出建設性的意見呢？我以為，律師應主要運用標準的橫向思維（lateral thinking）方法，例如：　　——假如對方是正確的，會產(chǎn)生什么結(jié)果？　　——其他人對這種做法會有什么反應？　　——我的分析有哪些局限性？　　——我的結(jié)論為什么是錯誤的？　　這樣做的難點在于，運用上述方法設計一份有價值的表格作為作出有效決策的依據(jù)，而非在表格中羅列一些未經(jīng)分析的假設�！　∑浯问切枰�有寬廣的視野。對于律師而言，局限于狹窄的專業(yè)領域或者依據(jù)一系列相似的判決來論證一個新的法律題目是輕而易舉的事情。但是，假如我們徘徊不前，就無法意識到變革及其推動的法律變革的方式。關于公正性和公道期待（legitimate expectation）等的新觀念能夠?qū)Ψ�律的產(chǎn)生深遠影響。在我看來，正是受上述觀念的影響，很多律師作出了是非判定。假如我們明白某件事情是錯誤的，那么我們就可以據(jù)此判定法院將如何作出判決，盡管法律對此有明文規(guī)定。但是，律師應當清楚這種判定的意義，以確保我們能夠?qū)⒂嘘P法院判決結(jié)果的判定和有關自身職責的判定區(qū)分開來。否則，我們的同事就會拒盡接受或者漠視我們的意見�！　∽詈螅�全力以赴、盡職盡責也很重要。風險評估程序可能會識別出一些重大或者棘手的以至于無法化解的風險。在這種情況下，律師的重要責任在于，假如無法消除風險，應當能夠確定如何緩釋其影響；或者確保在風險積聚的時候，能夠采取最有效的措施。

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