試論民事訴訟模式之轉(zhuǎn)型

　　提要：本文以《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干的規(guī)定》的出臺(tái)為契機(jī)，討論了理想民事訴訟模式的構(gòu)建與證據(jù)規(guī)則之間的關(guān)系，并了我國(guó)超職權(quán)主義的傳統(tǒng)民訴模式的形成背景及在訴訟實(shí)踐中的困境，指出理想的民訴模式是以當(dāng)事人權(quán)利自主、法官規(guī)范化的有限職權(quán)為核心，以司法公正和訴訟效率為價(jià)值追求的新型訴訟模式。本文結(jié)合《規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，從當(dāng)事人權(quán)利自主和法官職權(quán)規(guī)范化兩個(gè)角度，分析了《規(guī)定》體現(xiàn)的正是理想訴訟模式的精神要求，它的出臺(tái)施行預(yù)示著我國(guó)傳統(tǒng)的超職權(quán)主義民訴模式正向理想的新型民訴模式轉(zhuǎn)變。

　　關(guān)鍵詞：民事訴訟 訴訟模式 證據(jù)規(guī)則 轉(zhuǎn)型

　　引 言

　　證據(jù)是訴訟活動(dòng)的靈魂，任何公正的司法裁判都離不開充分的證據(jù)的支持。它是認(rèn)定爭(zhēng)議事實(shí)，分配爭(zhēng)議的權(quán)利義務(wù)、解決糾紛的關(guān)鍵。而與證據(jù)相關(guān)的一些訴訟規(guī)則的確定，實(shí)質(zhì)上就成為了主導(dǎo)訴訟推進(jìn)模式的核心游戲規(guī)則。2002年4月1日《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干題目的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）的施行，正是我國(guó)民事訴訟領(lǐng)域中核心游戲規(guī)則的變革之舉，它的施行必將使傳統(tǒng)的超職權(quán)主義民事訴訟模式發(fā)生極大的改變，并建立起一套以司法公正與效率并重為價(jià)值追求，以當(dāng)事人權(quán)利自主、規(guī)范化的法官有限職權(quán)主義為核心的新型民訴模式。同時(shí)，這種轉(zhuǎn)變?cè)谝欢螘r(shí)期內(nèi)將會(huì)對(duì)當(dāng)事人訴訟心理、法官角色轉(zhuǎn)變、法院配套改革及公眾認(rèn)可接納度等方面產(chǎn)生較大的沖擊；而對(duì)于引導(dǎo)這一變革的方式的正當(dāng)性，似亦值得商榷。

　　一、 理想民事訴訟模式構(gòu)建與證據(jù)規(guī)則

　　民事訴訟活動(dòng)解決的是同等主體間的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)議，當(dāng)事人的民事實(shí)體權(quán)利的爭(zhēng)議（即當(dāng)事人之間私權(quán)的爭(zhēng)議）是發(fā)起民事訴訟的原因。從這一點(diǎn)上看，民事訴訟活動(dòng)可以看作是民事主體私權(quán)的延伸，在司法實(shí)踐中也遵循著不告不理的原則。但是，我們又不能把民事訴訟僅看作是維護(hù)當(dāng)事人“私益”的手段，當(dāng)民事爭(zhēng)議進(jìn)進(jìn)訴訟階段后，必是一方或雙方當(dāng)事人對(duì)彼此所爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利無法達(dá)成共叫，且依彼此間桌面下的溝通與協(xié)調(diào)已不能排除這種分歧，化解矛盾，故方求之于國(guó)家公權(quán)力。爭(zhēng)議突破當(dāng)事人之間私力協(xié)調(diào)的解決機(jī)制后，司法機(jī)關(guān)實(shí)際上就成了矛盾的最后一道消彌口，作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)的人民法院，其行為的目的便不僅是為了通過查明事實(shí)而確認(rèn)彼此間的權(quán)利主張以息訟止?fàn)帲�同時(shí)還負(fù)有化解社會(huì)矛盾，是社會(huì)中不穩(wěn)定的關(guān)系重回秩序狀態(tài)，并通過這一途徑最大化的避免社會(huì)資源的不必要浪費(fèi)，以直觀的結(jié)果引導(dǎo)人們自覺使自己的行為規(guī)范化，進(jìn)而避免可能的損失，在社會(huì)上營(yíng)造出公正與秩序的運(yùn)行狀態(tài)。這也是有的學(xué)者所說的“民事司法的公益性”。1

　　法官作為當(dāng)事人之外的一個(gè)負(fù)有特殊社會(huì)使命的第三人，就必須通過一套訴訟運(yùn)行模式來認(rèn)清當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的事實(shí)，并以司法文件——具有強(qiáng)制性的糾紛解決方案——的形式使有爭(zhēng)議的權(quán)利義務(wù)在當(dāng)事人之間得到公平的分配。在這一過程中，無論是當(dāng)事人對(duì)權(quán)利的主張或是對(duì)義務(wù)的駁斥，還是法官認(rèn)定爭(zhēng)議事實(shí)，明確責(zé)任負(fù)擔(dān)并作出裁判，離了充分的證據(jù)材料的佐證，任何一方的公正訴求都不會(huì)得到實(shí)現(xiàn)。正如引言中所說，證據(jù)制度就是訴訟運(yùn)行模式中的核心“游戲規(guī)則”。理想的民事訴訟模式的構(gòu)建，在很大程度上也就是理想的證據(jù)制度的構(gòu)建。當(dāng)然，這里所說的“理想”并不是那種不可捉摸、難以實(shí)現(xiàn)的憑空臆想，而是符號(hào)民事訴訟自身特點(diǎn)，兼?zhèn)涔�平正義與簡(jiǎn)便迅捷（效率）這兩個(gè)基本要素的訴訟模式構(gòu)建。如前所述，民事訴訟是當(dāng)事人私權(quán)利益的延伸，從一個(gè)個(gè)具體的民訴個(gè)案來看，訴訟結(jié)果的終極承受者只能是當(dāng)事人，作為“當(dāng)事人自己的事”，當(dāng)事人理所應(yīng)當(dāng)在民事訴訟活動(dòng)中享有所應(yīng)受的尊重，其訴訟權(quán)利的行使和處分理應(yīng)得到充分的保障；但從民事訴訟的公益性看，一個(gè)具體個(gè)案的裁判，其結(jié)果又不僅只及于當(dāng)事人，而是產(chǎn)生了司法的外部效應(yīng)：它到了社會(huì)公眾對(duì)公平正義理念的堅(jiān)持，對(duì)司法權(quán)威的態(tài)度，甚至是民事行為中對(duì)當(dāng)規(guī)避行為的預(yù)期等。但公益性的實(shí)現(xiàn)又有賴于具體個(gè)案中當(dāng)事人“私益”得到公平公道的分配。故，理想的民事訴訟模式就是以當(dāng)事人權(quán)利自主、法官有限職權(quán)主義為核心，兼顧公平正義與效率的新型訴訟模式。因此如何構(gòu)建有利于具體個(gè)案當(dāng)事人“私益”得到公正公道分配的證據(jù)規(guī)則，也就成為了民事訴訟模式轉(zhuǎn)型的核心內(nèi)容了。

　　在證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建中，又以舉證責(zé)任的分配、舉證時(shí)限的規(guī)定、質(zhì)證如何進(jìn)行及法官審核證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)如何確定、證據(jù)與法官裁判之間的關(guān)系等內(nèi)容為重。其中關(guān)于舉證責(zé)任的性質(zhì)及其分配原則、法官審核認(rèn)定證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)的確定直接影響到當(dāng)事人、法官在訴訟中的不同角色扮演，也是產(chǎn)生訴訟模式之間差異的一個(gè)根源。關(guān)于它們?cè)谖覈?guó)民訴模式轉(zhuǎn)型中的意義，后文將另行論述。

　　二、法官超職權(quán)主義的傳統(tǒng)民訴模式

　　新民事訴訟模式的構(gòu)建嚴(yán)格來說，應(yīng)當(dāng)從1982年第一部《民事訴訟法》（試行）的頒布開始，在該法第56條中規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)�！蓖瑫r(shí)還規(guī)定了“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)。”這一規(guī)定一方面從國(guó)家角度明確了當(dāng)事人對(duì)自己的訴訟主張?zhí)峁┳C據(jù)是一種責(zé)任，一種義務(wù)（我們姑且不論關(guān)于當(dāng)事人舉證的性質(zhì)），在另一方面又確立了法院（或法官）在民事訴訟中的主導(dǎo)性角色——法官全面、客觀地收集調(diào)查證據(jù)成為其法定的職責(zé)。民事訴訟活動(dòng)在這里就演變?yōu)橐环N法官的純職權(quán)行為，而作為民事訴訟中確當(dāng)然主體確當(dāng)事人，其主體地位反而成為訴訟中的次要因素：其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)受到的尊重，也一概隨之而成為次要之物。法官則取而代之成為訴訟中的主體。同時(shí)，在民事司法活動(dòng)中，法官擁有了極大的自由裁量空間，而一種沒有限制和監(jiān)視的司法自由必然會(huì)演變?yōu)榉ü俨门行袨榈捻б夂桶响�。由此也就建立起了法官超職�?quán)主義的民事訴訟模式。這一模式的建立是有著其深刻的背景的。我國(guó)現(xiàn)行的民訴理論從整體上看，是以原蘇聯(lián)民事訴訟理論為基礎(chǔ)，在國(guó)家干預(yù)和職權(quán)主義觀念下形成的。2原蘇聯(lián)民訴理論又是基于對(duì)大陸法系民事訴訟理論體系在融進(jìn)帶有極強(qiáng)意識(shí)形態(tài)觀念后的質(zhì)的改造后形成的。這一改造主要以國(guó)家干預(yù)為基本指導(dǎo)思想，調(diào)整了當(dāng)事人和裁判者在民事訴訟程序中的地位和作用，強(qiáng)化法院作為裁判者在訴訟中的職權(quán)作用。其直接的后果便是大陸法系民事訴訟中兩大基本原則——辯論原則和處分原則——的根本轉(zhuǎn)變：完全抽除了辯論原則的內(nèi)核，對(duì)處分原則予以了實(shí)質(zhì)上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質(zhì)上是一種約束裁判者的基本規(guī)范，其內(nèi)涵包括：“一、直接決定效果發(fā)生或者消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的根據(jù)；二、法院應(yīng)將當(dāng)事人沒有爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù)；三、法院對(duì)證據(jù)事實(shí)的調(diào)查，只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí)，對(duì)于當(dāng)事人沒有在辯論中主張的事實(shí)，即使法官通過職權(quán)調(diào)查獲得心證，該事實(shí)仍然不能作為裁判的基礎(chǔ)�！�3從這些內(nèi)涵，我們可以看出，在大陸法系民事訴訟的的辯論原則中體現(xiàn)出的是民事訴訟的私益性這一根本特質(zhì)，盡管我們?cè)谇懊嬉舱f過，民事訴訟還有其公益性的一面，但它究竟是間接的，而且必須，也只能是建立在一個(gè)個(gè)具體私益訴訟的公正裁判的基礎(chǔ)上。因此，作為裁判者，就不應(yīng)以積極主動(dòng)的角色出現(xiàn)，更不能參與到當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議之中，而是應(yīng)盡可能地尊重當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利及事實(shí)的主張，將民事訴訟“不告不理”的原則貫徹到民事訴訟的每一個(gè)階段，這樣一來，也就從根本上起到了約束法官行為的隨意性的作用，形成一種動(dòng)態(tài)的公正制衡機(jī)制。

　　改造后形成的蘇聯(lián)民事訴訟制度中固然在理論上仍然規(guī)定了辯論原則和處分原則，但卻滲透著濃厚的國(guó)家干預(yù)色彩，體現(xiàn)了立法的國(guó)家本位主義。蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)家多勃羅沃里斯基就曾明確指出：“蘇聯(lián)訴訟的證實(shí)制度的一個(gè)突出的特征就在于，不僅當(dāng)事人（原告人、被告人、參加案件的檢察長(zhǎng)或被吸收參加案件的第三人等）有責(zé)任向法院提出能夠證實(shí)自己要求的證據(jù)，而且法院也有權(quán)自己主動(dòng)收集證據(jù)，以便查明當(dāng)事人真實(shí)的相互關(guān)系�！�4如此，民事訴訟中的辯論原則就名存實(shí)亡了，由于在訴訟過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用的是法官自己，而不是當(dāng)事人，他更愿意相信自己的調(diào)查結(jié)果，而不是當(dāng)事人的陳述或證據(jù)。其規(guī)定的處分原則也就無從體現(xiàn)。我國(guó)的民訴理論與立法在這一的處理上同樣也存在著想類似的弊端（見前文所舉《民事訴訟法》【試行】第56條之規(guī)定及《民事訴訟法》【91年】第64條第二款）。

　　此外，這種超職權(quán)主義民訴模式的形成還有另一個(gè)熟悉論上的根源，即關(guān)于案件事實(shí)的證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的題目。

　　我國(guó)與原蘇聯(lián)、東歐等主義國(guó)家一樣，在立法上力圖體現(xiàn)出的社會(huì)主義性質(zhì)，并成為有別于西方資本主義國(guó)家的新型民事訴訟制度，而這一“新型”的、根本的區(qū)別就在于：在民事訴訟立法中確立“客觀真實(shí)”原則。在社會(huì)主義國(guó)家的民訴法學(xué)家看來，資本主義國(guó)家的民事訴訟追求的僅僅是“形式的真實(shí)”，他們的訴訟否認(rèn)了法院在訴訟中查明案件客觀真實(shí)的可能性，法院作出的判決往往是違反客觀實(shí)際的，只具有“形式真實(shí)”。5根據(jù)這一原則要求，法院就必須采取一切措施來查明的真實(shí)權(quán)利和相互關(guān)系，查明一切對(duì)解決糾紛有重要意義的事實(shí)，而不論當(dāng)事人在訴訟中是否提出這些事實(shí)。例如《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會(huì)主義共和國(guó)民事訴訟法典》第十四條規(guī)定：法院必須采取法律規(guī)定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實(shí)案情以及當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，不受已經(jīng)提出的材料和陳述的限制。我國(guó)《民事訴訟法》第二條中規(guī)定“民事訴訟法的任務(wù)是……保證人民法院查明事實(shí)，分清是非……”；第七條規(guī)定“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”；第六十四條第三款規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審查核實(shí)證據(jù)”。這些規(guī)定都在事實(shí)上確立了民事訴訟證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的客觀真實(shí)原則。從上述討論中，我們也可以看出，客觀真實(shí)原則的確立在一定程度上也帶有意識(shí)形態(tài)的色彩，它將一種理想化的原則6運(yùn)用到具有極強(qiáng)操縱性、即時(shí)性的司法實(shí)踐當(dāng)中，亦有矯枉過正之嫌，由此也導(dǎo)致法官在民事訴訟中職權(quán)行為的膨脹，但對(duì)于法官來說卻是其職責(zé)使命使然。

　　因而，基于這些理論依據(jù)建立起來的超職權(quán)主義民訴模式，并未在司法實(shí)踐中獲得立法者預(yù)期的積極回應(yīng)，反而形成了一系列有悖民事訴訟性質(zhì)的弊端：

　　1、 角色錯(cuò)位，法官專斷的訴訟過程

　　在本文第一部分中曾論及，“私益性”是民事訴訟的最根本屬性，民事訴訟的發(fā)起基于同等的民事法律關(guān)系主體間的私益糾紛，法官主持訴訟過程的直接目的在于平息爭(zhēng)議，在法律的框架內(nèi)使喪失法律確定性的利益關(guān)系回于秩序的平衡狀態(tài)，訴訟的終局也是以當(dāng)事人對(duì)再分配的“私益”的承受為標(biāo)志。因此，在民事訴訟中，當(dāng)事人理應(yīng)成為訴訟的主角：發(fā)起訴訟的原告應(yīng)有權(quán)提出權(quán)利主張，并可以在訴訟過程中對(duì)之行使變更或撤回的權(quán)利；當(dāng)事人是發(fā)生爭(zhēng)議的利益關(guān)系的直接參與人，他們對(duì)爭(zhēng)議發(fā)生的真實(shí)情況更有發(fā)言權(quán)，而作為直接的利益關(guān)系人，也應(yīng)該有權(quán)對(duì)各自的主張?zhí)岢鱿鄳?yīng)的證實(shí)材料，并且有義務(wù)往積極行使這一權(quán)利；作為同等者間的爭(zhēng)議，還應(yīng)該答應(yīng)當(dāng)事人就爭(zhēng)議的是與非進(jìn)行對(duì)質(zhì)、展開辯論，這不但是私權(quán)自治的要求，同時(shí)對(duì)于法官?gòu)闹斜婷魇欠�，求得�?duì)案件事實(shí)的內(nèi)心確認(rèn)，同樣有著積極的意義。而在我們傳統(tǒng)的民訴模式下，法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系卻發(fā)生了嚴(yán)重失衡的逆轉(zhuǎn)和角色錯(cuò)位。

　　由于追求案件事實(shí)客觀真實(shí)全面的把握，法律賦予法官的權(quán)力已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了當(dāng)事人作為訴訟主角的容忍限度，當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議在訴訟啟動(dòng)之刻起就成為了國(guó)家強(qiáng)力干預(yù)的對(duì)象，為得到對(duì)案件事實(shí)的全面、客觀的了解，追求盡對(duì)公正的裁判，法官可以在任何一個(gè)以為是對(duì)了解事實(shí)***有必要的時(shí)刻往全面、客觀的收集證據(jù)，對(duì)于當(dāng)事人提供的證據(jù)，法官有足夠的理由相信：當(dāng)事人出于自身利益考慮，是不會(huì)對(duì)爭(zhēng)議作出客觀公正的表述或證實(shí)的。故，作為一個(gè)“中立于”當(dāng)事人，與他們所爭(zhēng)利益不相干的法官努力取得的證據(jù)，才是最為客觀、公正的，再加上立法中對(duì)辯論、處分原則的實(shí)質(zhì)性排除，當(dāng)事人在訴訟過程中反而由“當(dāng)然的主角”淪為法官的配角，其舉證或辯論對(duì)訴訟的推進(jìn)便不再有什么實(shí)質(zhì)的意義了，法官也當(dāng)仁不讓地，甚至是“專斷”地履行其公正的神圣使命。

　　2、 先進(jìn)為主的裁判思維，走過場(chǎng)的法庭審理

　　由于在訴訟過程中，法官?gòu)膰?guó)家干預(yù)者的態(tài)度出發(fā)，本著發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)客觀的原初面貌的職責(zé)要求，必然導(dǎo)致了前文所述的法官對(duì)當(dāng)事人舉證及言辭的懷疑，轉(zhuǎn)而求之于自己所把握的有關(guān)爭(zhēng)議事實(shí)的證據(jù)材料。在當(dāng)事人提供之證據(jù)于法官調(diào)查所得證據(jù)之間證實(shí)效力的對(duì)比上，調(diào)查所得證據(jù)在一般情形下必然具有了優(yōu)于當(dāng)事人提供之證據(jù)的效力。居于這種信賴和法官對(duì)自己“公正”、“中立”的自信，法官往往在庭審開始之前便已通過對(duì)調(diào)查所得證據(jù)材料地而得出了對(duì)整個(gè)案件事實(shí)的一個(gè)初步判定，甚至作出了解決爭(zhēng)議的初步裁判方案，即法官在庭審之前已先進(jìn)為主的形成了對(duì)案件事實(shí)的一個(gè)“預(yù)斷”�；�于這種預(yù)斷，法官還會(huì)對(duì)這一案件是通過調(diào)解還是需開庭審理進(jìn)行解決作出進(jìn)一步的判定。

　　這時(shí)，即便案件開庭審理，它也會(huì)成為法官在庭審過程中驗(yàn)證自己預(yù)斷成果的過程，當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證、辯論對(duì)于法官來說僅是對(duì)自己預(yù)斷進(jìn)行補(bǔ)充完善的過程，對(duì)他形成終極的判決并不會(huì)產(chǎn)生多少實(shí)質(zhì)的。在有的情況下，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人舉證、陳述所表明事實(shí)與法官在庭審前形成的對(duì)案件事實(shí)的基本判定產(chǎn)生差異或是大相徑庭之時(shí)，庭審甚至?xí)�演變成�?dāng)事人與法官之間的較量，在這種情形下，整個(gè)訴訟的性質(zhì)便徹底偏離了當(dāng)事人私益糾紛的框架，成為當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與法官審判權(quán)之間的直接對(duì)抗，由于法官在庭審中的上風(fēng)地位，當(dāng)事人在庭審中發(fā)言屢屢被打斷、喝止，甚至是因其發(fā)言而遭訓(xùn)斥的情景在我們的法庭之上也就成了家常便飯，屢見不鮮了。在這樣一幕走過場(chǎng)的庭審中，不但當(dāng)事人的訴訟權(quán)利遭到了粗暴地踐踏，他們（甚至是其代理人）的人格尊嚴(yán)也得不到基本的保障，這與當(dāng)前民事訴訟的***化趨勢(shì)也是相背離的。7

　　3、 低效率的司法

　　在訴訟活動(dòng)的價(jià)值序列中，公正自是其中不言之意，司法的效率也是其中一個(gè)重要的

　　價(jià)值訴求。遲來的正義即是不正義。裁判的結(jié)果對(duì)于當(dāng)事人來說顯然并不僅止像《秋菊打官司》中的秋菊所言，為“討得一個(gè)說法”，在這個(gè)“說法”背后隱躲的實(shí)在是當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的再分配，是原來處于不確定狀態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的調(diào)整，訴訟過程的拉長(zhǎng)造成的是有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的不確定狀態(tài)的延續(xù)，其帶來的必然結(jié)果便是當(dāng)事人之間矛盾的激化和損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，甚至于是當(dāng)這個(gè)爭(zhēng)議獲得司法的解決之時(shí)，當(dāng)事人所得利益對(duì)于他為訴訟所付出的“本錢”來說已經(jīng)毫無意義了。這種時(shí)候獲得的“說法”又怎么能令當(dāng)事人產(chǎn)生“正義的幸福感”呢？

　　再有，“司法投進(jìn)的本錢來自國(guó)家稅收（盡管也要收取訴訟用度，但究竟不是司法資源的一部分），而稅收來自。無論是法官還是當(dāng)事人都負(fù)有公道使用司法資源，不得不適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行訴訟的義務(wù)�！�8法官反復(fù)地將精力投進(jìn)到對(duì)案件事實(shí)到全面、客觀調(diào)查中，實(shí)在也是對(duì)司法資源的浪費(fèi)，而當(dāng)事人舉證上奉行的“證據(jù)隨時(shí)提出主義”9也導(dǎo)致一次開庭往往無法查明爭(zhēng)議事實(shí)，法官又不得不將精力用于調(diào)查核實(shí)當(dāng)事人在庭審中提出的證據(jù)。如此往復(fù)，造成了民事訴訟中大量案件超過審限仍不能結(jié)案（據(jù)統(tǒng)計(jì)：1998年1—10月，全國(guó)各級(jí)法院共復(fù)查各類案件441萬件，其中有實(shí)體錯(cuò)誤的12045件，占復(fù)查案件總數(shù)的0。27%，超審限及管轄等的有73143件，占錯(cuò)案總數(shù)的85。86。）。而隨著改革開放的深進(jìn)，各類民事糾紛的發(fā)生也逐年大幅上升，這更要求法院必須有一套迅速而有效的運(yùn)行模式來使這些案件得到及時(shí)而公正地解決。顯然，在傳統(tǒng)民訴模式下，司法效率的題目愈發(fā)成為阻礙司法公正實(shí)現(xiàn)的大題目。

　　正是傳統(tǒng)民訴模式在實(shí)踐上與理想訴訟模式和現(xiàn)實(shí)的諸多不協(xié)與矛盾，成為我們探求民事訴訟模式的轉(zhuǎn)變的的最大動(dòng)力，盡管在探索的過程中也走了不少的彎路11。但《規(guī)定》的出臺(tái)可以說是對(duì)這些探索在理論和立法上的升華，其中的相關(guān)規(guī)定已基本為我們呈現(xiàn)出一幅我國(guó)民事訴訟模式向理想訴訟模式轉(zhuǎn)變的圖景。

　　三、《規(guī)定》的出臺(tái)與民事訴訟模式轉(zhuǎn)型

　　如前文所述，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干題目的規(guī)定》正是引領(lǐng)我國(guó)民事訴訟模式轉(zhuǎn)型的核心規(guī)則的構(gòu)建，在這一規(guī)定中體現(xiàn)出了以當(dāng)事人權(quán)利自主、規(guī)范化的法官有限職權(quán)主義為核心，以司法公正和訴訟效率為價(jià)值皈依的嶄新訴訟模式的一些特征。下面，本文將結(jié)合其中的有關(guān)規(guī)定對(duì)之作進(jìn)一步論述。

　�。ㄒ唬�、當(dāng)事人權(quán)利自主

　　當(dāng)事人權(quán)利自主不僅意味著當(dāng)事人的訴訟權(quán)利在法庭上得到法官的充分尊重和法律上的有效保障，同時(shí)還意味著當(dāng)事人也應(yīng)為實(shí)在體權(quán)益得到法律的保護(hù)而承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)，以便法官能迅捷、正確地查明爭(zhēng)議事實(shí)，公正及時(shí)地作出裁判。即訴訟不再僅是法官的獨(dú)角戲，而是要求作為爭(zhēng)議權(quán)益的直接利害關(guān)系者確當(dāng)事人也積極主動(dòng)地履行其權(quán)益主張人的角色要求，真正為自己的利益而成為訴訟活動(dòng)的主角�！兑�(guī)定》中與過往大不相同的一點(diǎn)便是當(dāng)事人舉證責(zé)任的強(qiáng)化和當(dāng)事人間舉證責(zé)任的分配；另外，出于訴訟效率的考慮，對(duì)當(dāng)事人舉證時(shí)效制度也作了規(guī)定，同時(shí)還具體解釋了《民事訴訟法》第一百二十五條第一款中規(guī)定的“新的證據(jù)”的具體內(nèi)涵。

　　1、 當(dāng)事人的舉證責(zé)任及其分配

　　在當(dāng)事人舉證責(zé)任時(shí)，我們有必要對(duì)舉證與舉證責(zé)任之間的關(guān)系作必要的說明。在日常生活中，人們幾乎是把舉證和舉證責(zé)任作為一對(duì)同義詞來使用，只是有的時(shí)候感覺在某些情形下似乎用舉證（或舉證責(zé)任）比用舉證責(zé)任（或舉證）更恰當(dāng)一些，但又說不出具體的緣由。比如某甲在向法院起訴時(shí)會(huì)以為：我有權(quán)提出相關(guān)的證據(jù)材料來證實(shí)自己的訴訟主張，而法官則會(huì)對(duì)某甲說，你有責(zé)任就你的主張向法庭提交相應(yīng)的證據(jù)材料。在這個(gè)例子中，當(dāng)事人的同一行為，當(dāng)事人和法官卻分別用了兩個(gè)不同的詞來表述，他們作出這樣的表述，肯定不會(huì)是毫無原因的。那么，當(dāng)事人舉證與舉證責(zé)任之間到底是什么關(guān)系呢？人們把當(dāng)事人舉證視為一種責(zé)任，這樣看有沒有道理呢？我以為，這種熟悉還是有一定道理的，但它們究竟是兩個(gè)不同的概念，同時(shí)，它們之間又具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。

　　首先，從民事訴訟的性質(zhì)來看，當(dāng)事人舉證的終極目的在于使自己的訴訟主張得到法官的確信和支持，是當(dāng)事人行使訴權(quán)的必然。即當(dāng)事人舉證從根本上說應(yīng)是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的一種。既然法律確認(rèn)了適格的主體可以就某項(xiàng)有爭(zhēng)議的權(quán)利或義務(wù)提出自己的主張的權(quán)利，那么就不可能否認(rèn)當(dāng)事人也有向法庭提供用于證實(shí)自己主張的證據(jù)材料的權(quán)利。作為一種權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)依法行使或選擇放棄，它本質(zhì)上不是當(dāng)事人的義務(wù)。

　　其次，舉證責(zé)任的發(fā)生是在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌�無法確定時(shí)，為法院如何作出裁判所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，即誰對(duì)該事實(shí)負(fù)有舉證之義務(wù)以及由此引起的不利訴訟后果判回誰負(fù)擔(dān)。12它實(shí)際上是一方當(dāng)事人的主張?jiān)诘貌坏搅硪环疆?dāng)事人的認(rèn)可或所舉證據(jù)不足以證實(shí)當(dāng)事人主張的真實(shí)性時(shí)，導(dǎo)致法官在必須作出裁判的要求下，必須作出的要么要求當(dāng)事人繼續(xù)提供出有充分證實(shí)力的證據(jù)材料，要么由當(dāng)事人就此承擔(dān)不利的訴訟后果的確認(rèn)。也就是說，舉證責(zé)任的發(fā)生只有在一方當(dāng)事人因舉證瑕疵導(dǎo)致待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下時(shí)才出現(xiàn)。當(dāng)然，在一些特殊的民事糾紛中（比如說特殊侵權(quán)），法律則明確地規(guī)定了當(dāng)事人之間對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)真或偽具有直接充分的證實(shí)力的證據(jù)的提出義務(wù)由誰承擔(dān)，但這究竟不具有普遍意義。

　　從一般訴訟過程來看，舉證與舉證責(zé)任的發(fā)生是有先后之別的（如圖例）：

　　A。 起訴→舉證（事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)出現(xiàn)）→舉證義務(wù)之分配（即舉證責(zé)任出現(xiàn)）→再舉證……（事實(shí)仍然真?zhèn)尾幻鳎�→一方�?dāng)事人因未能提供充分之證據(jù)證實(shí)自己的主張而承擔(dān)不利之訴訟后果；

　　B。 起訴→舉證（事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)出現(xiàn)）→舉證義務(wù)之分配（即舉證責(zé)任出現(xiàn)）→再舉證……（法官已能就雙方所舉有效證據(jù)對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)形成內(nèi)心確認(rèn)）→作出裁判

　　從這個(gè)圖例中，我們可以看出，爭(zhēng)議事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)出現(xiàn)導(dǎo)致舉證責(zé)任的分配，它可能會(huì)導(dǎo)致A、B兩種結(jié)果出現(xiàn)，在這一過程中，舉證與舉證責(zé)任之間不但有先后之別，而且還具有一定的因果聯(lián)系，并且這一過程也許還會(huì)出現(xiàn)反復(fù)，但肯定不會(huì)無停止的繼續(xù)下往。

　　其三、從上面的分析中我們還會(huì)發(fā)現(xiàn)，舉證與舉證責(zé)任實(shí)際是分別從行為和結(jié)果的不同角度所得出的兩個(gè)不同的法律概念。因此即便舉證責(zé)任是出于劃分當(dāng)事人之間對(duì)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的案件事實(shí)的舉證義務(wù)的負(fù)擔(dān)，也不能把它理解為與權(quán)利相對(duì)的義務(wù)。日本的中島弘道先生分析說，盡管舉證責(zé)任“對(duì)負(fù)擔(dān)的人有相當(dāng)強(qiáng)的拘束，驅(qū)使他走向舉證行為。從而乍一看與義務(wù)相似，但是，它與義務(wù)有本質(zhì)的不同。固然應(yīng)該以為是很強(qiáng)的義務(wù)，但是，它是對(duì)自己負(fù)擔(dān)的義務(wù)，不是對(duì)他人負(fù)擔(dān)的義務(wù)（即本來意義上的義務(wù)）。”13只不過舉證責(zé)任對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的終極裁判有著更為實(shí)際的意義，“有主張即有舉證”的訴訟要求也使得舉證更像是當(dāng)事人的法定義務(wù)。

　　我們要改變過往民事訴訟中法官大包大攬的訴訟模式，在法官與當(dāng)事人之間明確劃分舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)就有非�，F(xiàn)實(shí)的意義了�！兑�(guī)定》第一條明確規(guī)定“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的證據(jù)材料�！边@樣一來，就把具有初步的公道證據(jù)材料視作是提出起訴或反訴的必備條件。而在第二條中則原則性地闡述了在該《規(guī)定》所貫徹的“誰主張誰舉證”原則，并將當(dāng)事人舉證與訴訟的法律后果緊密地聯(lián)系起來——“沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證實(shí)當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任確當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”（第二條第二款）。由此，因舉證直接牽涉到終極裁判后果，當(dāng)事人便不得不以主人的姿態(tài)積極地進(jìn)行舉證，成為實(shí)質(zhì)上的訴訟權(quán)利主體。同時(shí)，司法公正始終是訴訟活動(dòng)不變的價(jià)值主題，在一般性的規(guī)定了“誰主張誰舉證”的原則后，又規(guī)定了在特殊侵權(quán)領(lǐng)域及一些合同糾紛、勞動(dòng)爭(zhēng)議中適用的“舉證責(zé)任顛倒”原則，這也是民事訴訟中公平、誠(chéng)信原則的體現(xiàn)，充分地顯示了民事訴訟兼顧“私益”與“公益”的傾向。在現(xiàn)實(shí)生活中，適用“舉證責(zé)任顛倒”的民事爭(zhēng)議，當(dāng)事人雙方的實(shí)力對(duì)比往往是不對(duì)稱的，或者是繼續(xù)依“誰主張誰舉證”的原則要求原告舉證是不公道的，這時(shí)適用“舉證責(zé)任顛倒”反而更有利于案件的及時(shí)公正解決，這既是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的，也是現(xiàn)代（特別是一直奉行嚴(yán)格當(dāng)事人主義的西方國(guó)家）對(duì)實(shí)體公正的呼喚的結(jié)果。

　　2、 舉證時(shí)效的規(guī)定

　　證據(jù)的提出若無時(shí)間上的限制，實(shí)際上與訴訟效率的原則是背道而馳的，同時(shí)還會(huì)給一審法院的審判活動(dòng)造成人為的妨礙，對(duì)另一方當(dāng)事人的訴訟權(quán)益造成損害，破壞了公平訴訟的原則，甚至?xí)�為�?dāng)事人進(jìn)行惡意訴訟提供可乘之機(jī)。我國(guó)《民事訴訟法》第一百二十五條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上奉行的就是“證據(jù)隨時(shí)提出主義”，其弊不再贅言。《規(guī)定》顯然重視到了這一，對(duì)當(dāng)事人舉證期限、新的證據(jù)的提出、證據(jù)交換等都做了細(xì)致的規(guī)定，但在其中也充分體現(xiàn)出了充分確當(dāng)事人權(quán)利自主原則。

　　在《規(guī)定》第三十三條中，規(guī)定了兩種舉證時(shí)限確定方式：一為當(dāng)事人協(xié)商一致后經(jīng)法院認(rèn)可形成；一為法院根據(jù)案件情況直接指定，但不得少于30日。這兩款規(guī)定中，既充分照顧到了當(dāng)事人在法院指定情形下舉證活動(dòng)的公道時(shí)間需要，又給他們提供了一定自主選擇的空間，體現(xiàn)出濃厚的私法契約精神。但是，明確舉證時(shí)限的意義并不僅止于此，它直接導(dǎo)致的是：“逾期提交的證據(jù)”其效力如何認(rèn)定的題目。在《規(guī)定》第三十四條明確指出：“……當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交（證據(jù)材料）的，視為放棄舉證權(quán)利。對(duì)當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對(duì)方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外�！薄兑�(guī)定》第四十七條進(jìn)一步規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”如此一來，假如當(dāng)事人超過舉證期限后才向法庭提交證據(jù)材料，那么該證據(jù)材料法官將不會(huì)在庭審中組織質(zhì)證，而未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)又不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，則這些證據(jù)材料無疑就喪失了作為證據(jù)的證實(shí)力，這對(duì)當(dāng)事人自己來說，后果必然是十分不利的。因此，從另一個(gè)方面來說，這也將會(huì)促使當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)積極、全面地收集證據(jù)，并定期提交法庭。另外，我們也發(fā)現(xiàn)，第三十四條的規(guī)定也不是盡對(duì)的（加著重號(hào)部分），也就是說，即使一方當(dāng)事人的證據(jù)材料是逾期提交的，也不必然喪失作為證據(jù)的證實(shí)力，若一方當(dāng)事人仍愿進(jìn)行質(zhì)證，則法官也應(yīng)當(dāng)充分尊重另一方當(dāng)事人的意思表示。這一規(guī)定使得民事訴訟的推進(jìn)過程呈現(xiàn)出濃厚確當(dāng)事人主體色彩。

　　在司法實(shí)踐當(dāng)中，有確當(dāng)事人為在訴訟過程中達(dá)到“忽然”效果，給對(duì)方當(dāng)事人一個(gè)措手不及，往往在舉證期限內(nèi)提交的證據(jù)材料中隱瞞關(guān)鍵的證據(jù)材料，到開庭時(shí)方以“新的證據(jù)”的名義提出，這種做法也常使對(duì)方當(dāng)事人在忽然之間陷進(jìn)極為被動(dòng)的境地。在這種情形下，法官要么依其“新的證據(jù)”作出對(duì)被突襲方當(dāng)事人不利的裁判，要么給被突襲方以預(yù)備時(shí)間，再次開庭審理。但這兩種選擇要么違反了訴訟的公正本質(zhì)，要么人為的造成訴訟資源的浪費(fèi)，皆不可取。因此，對(duì)什么證據(jù)是“新的證據(jù)”就很有必要作出相應(yīng)的規(guī)定，使訴訟行為沿著符合民事訴訟性質(zhì)的方向推進(jìn)�！兑�(guī)定》第四十一條就分一、二審程序?qū)Α靶碌淖C據(jù)”做了明確的解釋，從該條規(guī)定來看，一審程序中“新的證據(jù)”有：（1）、在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（2）、當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長(zhǎng)期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)。二審程序中“新的證據(jù)”有：（1）、一審?fù)�審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；（2）、當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查以為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)。第四十二條進(jìn)一步明確了一、二審程序中新的證據(jù)提交的時(shí)限，其中規(guī)定：當(dāng)事人提交新的證據(jù)至遲應(yīng)在開庭審理時(shí)或二審法院指定的期限內(nèi)提交。若在此期限內(nèi)不提交的，同樣失往作為證據(jù)的證實(shí)效力。但第四十三條從公正角度考慮，還是給法官裁判留有了一定空間，在該條第二款中的規(guī)定即為“新的證據(jù)”的“視同條款”：當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。但需要夸大的是，這里的“明顯不公”是僅就案件的具體司法后果而論，且這種“明顯不公”是因當(dāng)事人不能在規(guī)定期限內(nèi)舉證而使證據(jù)喪失作為證據(jù)的效力所致。當(dāng)然，這些都只能是法官的內(nèi)心確信。

　　規(guī)定舉證時(shí)效制度的目的就在于確保訴訟高效、及時(shí)推進(jìn)，最大限度的節(jié)省審判資源，并確保庭審在當(dāng)事人之間公平地展開。在一些復(fù)雜、重大的民事糾紛中，當(dāng)事人雙方提交的證據(jù)必然也十分的龐雜，一次開庭審理往往無法完成證據(jù)的審理工作，若全部證據(jù)都等到開庭審理時(shí)才進(jìn)行質(zhì)證，法官的工作量也會(huì)極大增強(qiáng)，從生理角度考慮，也不利于法官、當(dāng)事人以清醒理智的狀態(tài)進(jìn)行法庭審理，效率也不會(huì)高。對(duì)這些工作量較大的案件，若能在開庭前組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換，并確定雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)所在，無疑會(huì)使庭審的工作量大大減輕，同時(shí)由于雙方爭(zhēng)議點(diǎn)都已明確，庭審過程也會(huì)因方向明確而更加高效。在《規(guī)定》的第三十七至四十條即對(duì)當(dāng)事人庭前證據(jù)交換做了相應(yīng)的規(guī)定，值得留意的是，在本《規(guī)定》中，庭前證據(jù)交換的進(jìn)行一般是依當(dāng)事人的申請(qǐng)，而不是法官個(gè)人以為有必要即可組織進(jìn)行。只有證據(jù)較多或疑難復(fù)雜的案件，法官才可依職權(quán)在答辯期屆滿后、開庭審理前組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)。并且在證據(jù)交換日期的確定上，也有當(dāng)事人協(xié)商一致后經(jīng)人民法院許可形成和由人民法院指定兩種情形，當(dāng)事人在這一過程中也不是“碌碌無為”的。此外，證據(jù)交換之日便是舉證期限屆滿之日，而證據(jù)交換次數(shù)也不是沒有限制，一般情況下不超過兩次，但重大、疑難和案情特別復(fù)雜的案件，人民法院以為確有必要再次進(jìn)行證據(jù)交換的除外。

　　3、 體現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利自主的一些其他規(guī)定

　　在《規(guī)定》中還有不少條款充分體現(xiàn)出了當(dāng)事人權(quán)利自主的精神。比如說第八條中體現(xiàn)出的對(duì)當(dāng)事人意思表示的尊重，即當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的自認(rèn)和同意另一方撤回對(duì)己方陳述的自認(rèn)；第三十五條中規(guī)定，在訴訟過程中，當(dāng)事人主張的關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求。這一條直接表述的固然是法官的告知義務(wù)，但其中反映的卻是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的充分尊重，并且是在“不告不理”原則內(nèi)涵下所作出的。當(dāng)事人由于法律知識(shí)的欠缺或是客觀上的原因，對(duì)法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力作出錯(cuò)誤的判定，這也是情有可原，不能以對(duì)法學(xué)家的要求往要求普通民眾，但這時(shí)法官也不能像傳統(tǒng)模式中的超職權(quán)主義做法：逕行更改當(dāng)事人訴請(qǐng)，甚至出現(xiàn)所判非所請(qǐng)的情形。在這一規(guī)定中，便將之轉(zhuǎn)換為法官的告知義務(wù)，至于是否更改，決定權(quán)則在當(dāng)事人。

　�。ǘ�）、法官規(guī)范化的有限職權(quán)

　　在傳統(tǒng)的民訴模式時(shí)，我們知道，由于在立法上的過濃國(guó)家干預(yù)色彩，法官職權(quán)行為過度膨脹，當(dāng)事人訴訟權(quán)利得不到有效保障，整個(gè)訴訟過程甚至成了法官的獨(dú)角戲。而在對(duì)《規(guī)定》的分析中，我們又發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)中體現(xiàn)出了充分確當(dāng)事人權(quán)利自主精神，而訴訟中當(dāng)事人權(quán)利和訴訟主體地位的確立，必然意味著法官職權(quán)行為的弱化與規(guī)范化，使法官回回到中立、公正的裁判者的角色中來。在訴訟活動(dòng)中，“沖突主體對(duì)現(xiàn)實(shí)法律處置的最佳預(yù)期也僅僅以現(xiàn)實(shí)規(guī)范的最大權(quán)益容量為基礎(chǔ)。相反，人們所懼怕的是，一旦法官有了超越現(xiàn)實(shí)法律規(guī)范的權(quán)力，在‘正義’的幌子下就有可能使各種擅斷行為正當(dāng)化……經(jīng)驗(yàn)總是不斷地提醒人們不要把正義的希看寄在任何人的主觀決斷上，即便他是值得信賴的法官�！�14

　　上面所引的精辟論述也提示我們，作為肩負(fù)公平、正義使命的法官，他的職權(quán)行為是需要有制度的規(guī)范的，法官職權(quán)行為的膨脹，盡對(duì)的自由心證帶給我們的只會(huì)是法律的篡越和司法的神秘化，這盡不會(huì)是一個(gè)法治國(guó)家所�？纯吹降�。首席***官肖揚(yáng)2002年12月8日在人民大學(xué)法學(xué)院作的題為“法院、法官與司法改革”的演講中，講到司法工作的特征時(shí)，他列了七點(diǎn)，其中第一點(diǎn)就是“司法工作的中立性”，以為“作為裁判者的法官在行使職權(quán)時(shí)必須居中裁判，中庸之道�！�15而在超職權(quán)主義的民訴模式下，庭審甚至于演變?yōu)楫?dāng)事人與法官之間的較量，法官中立性的有無也就不言自明了。故，從法律的角度看，要使民事訴訟能按其本來面目推進(jìn)，除了確認(rèn)當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位外，最為緊迫的便是使法官的職權(quán)行為是在法律的規(guī)范下行使，也只有法官職權(quán)行為在法律規(guī)范下成為有限的時(shí)，當(dāng)事人在法律上確認(rèn)的主體地位在訴訟過程中才會(huì)得到真正實(shí)現(xiàn)。

　　法官在訴訟過程中職權(quán)的行使包括哪些方面的呢？從訴訟的推進(jìn)過程來看，在當(dāng)事人向法院提起訴訟獲準(zhǔn)立案受理后，法官在當(dāng)中的職責(zé)主要可分為兩個(gè)大的階段：一是從決定受理案件后所要做的開庭審前的預(yù)備工作、主持庭審的進(jìn)行；二是在庭審過程結(jié)束后對(duì)庭審中獲得確認(rèn)的證據(jù)進(jìn)行審核認(rèn)定，并在證據(jù)所能證實(shí)的案件事實(shí)的基礎(chǔ)上依法作出裁判。這兩個(gè)階段也可簡(jiǎn)單的將它理解為“裁判前的工作”和“裁判工作”。我們?cè)凇兑?guī)定》中法官職權(quán)行為的規(guī)范化時(shí)也就以這兩個(gè)階段來展開。

　　1、 裁判前階段法官職權(quán)行為的規(guī)范化

　　從上面的分析中，這一階段實(shí)際上又可分為兩個(gè)時(shí)期，一是審前預(yù)備階段，一是庭審階段。下面我們分別對(duì)之進(jìn)行分析。

　�。�1）、審前預(yù)備過程中法官職權(quán)行為的規(guī)范化

　　在超職權(quán)主義民訴模式下，由于法官職責(zé)使命的要求，法官不但成為庭審中的主角，而且在開庭審理之前，法官便已積極主動(dòng)地對(duì)證據(jù)的收集調(diào)取展開了工作，并在開庭審理之前就已形成了對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的“預(yù)斷”和終極裁判的初步方案，這樣不但違反了民事訴訟本身的性質(zhì)，而且極易使法官卷進(jìn)到當(dāng)事人的利益沖突之中，喪失中立性，不利于糾紛的公正解決。在《規(guī)定》中，法官在審前預(yù)備過程中的角色顯然已發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)出的是民事訴訟由當(dāng)事人權(quán)利主導(dǎo)，當(dāng)事人始終是訴訟過程中確當(dāng)然主角（裁判的作出除外），法官的主要使命不再是往積極、客觀、全面、正確地收集調(diào)查證據(jù)，并依職權(quán)作出盡對(duì)公正的裁判，而是轉(zhuǎn)為在庭前預(yù)備過程中依法引導(dǎo)、協(xié)調(diào)、促使當(dāng)事人在公道期限內(nèi)積極、全面、正確、老實(shí)地完成舉證，使雙方當(dāng)事人都能在一種公然透明、公平的程序環(huán)境中為實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利主張而努力。這些轉(zhuǎn)變我們可以從《規(guī)定》的下述條款中探知一二。

　�、佟⒎ü僖缆殭�(quán)取證行為的收縮。在《規(guī)定》第十五條中，法官須依職權(quán)進(jìn)行收集調(diào)查取證的范圍發(fā)生了極大地收縮，對(duì)“人民法院以為審理案件需要的證據(jù)”僅限于“涉及可能有損國(guó)家利益、公益或者他人正當(dāng)權(quán)益的事實(shí)”和“涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人，中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭(zhēng)議無關(guān)的程序事項(xiàng)”這兩類，從中我們可以明顯看出，在《規(guī)定》下，依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證行為一是出于法官社會(huì)公益使命的要求，一是出于法官主持訴訟、保證訴訟的公正性的要求。盡可能的避免過早陷進(jìn)到當(dāng)事人之間的實(shí)體利益沖突中，夸大是法官在訴訟過程中的中立性、公正性。并且明文禁止法官主動(dòng)收集調(diào)查與實(shí)體爭(zhēng)議相關(guān)的證據(jù)。從這一點(diǎn)上看，無疑是訴訟的一個(gè)“好”的開始，與過往法官大包大攬的做法顯然不同。

　　在《規(guī)定》第十六條進(jìn)而規(guī)定：“除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請(qǐng)進(jìn)行�！边@一規(guī)定更加明確了當(dāng)事人在民事訴訟中的主體地位和法官“消極的裁判者”的角色定位，即法官在訴訟中應(yīng)做的是往判定“是”與“非”，而不是往證實(shí)“是”與“非”。16

　　而《規(guī)定》第十三條的規(guī)定也充分體現(xiàn)出法官“社會(huì)正義承負(fù)者”的角色使命。在該條中規(guī)定：對(duì)雙方當(dāng)事人無爭(zhēng)議但涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人正當(dāng)權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)。這一規(guī)定讓我們充分地感受到民事訴訟以保護(hù)當(dāng)事人“私益”為主的同時(shí)也注重“公益”目的實(shí)現(xiàn)的特點(diǎn)。

　�、凇⒎ü俜�務(wù)職能與告知義務(wù)的強(qiáng)化。法官在審前預(yù)備階段服務(wù)職能的強(qiáng)化，最直接的表現(xiàn)便是為當(dāng)事人在公道期限內(nèi)積極、全面、正確、老實(shí)地完成舉證提供便利條件，其中較為明顯的是法官告知義務(wù)的強(qiáng)化�！兑�(guī)定》第三十三條要求：人民法院應(yīng)當(dāng)在投遞案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人投遞舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的后果。在這一規(guī)定中，人民法院向當(dāng)事人“投遞舉證通知書”是法定的義務(wù)（應(yīng)當(dāng)），通知中包括的詳盡內(nèi)容使當(dāng)事人在開庭之前的預(yù)備工作變得方向明確，并且很有責(zé)任心——舉證直接關(guān)涉到訴訟的終極結(jié)果，整個(gè)過程呈現(xiàn)出一種透明公然的氣氛。

　　此外，由于諸多客觀原因，當(dāng)事人無法依自身氣力往調(diào)查取證的情形也是存在的，但訴訟的終極結(jié)果又與證據(jù)的充分與否、證實(shí)力的大小直接相關(guān)，若當(dāng)事人因客觀原因而無力向法庭提供充分有力的證據(jù)而導(dǎo)致承受不利的訴訟后果，這又違反了民事訴訟公平、公正的原則。因此，在《規(guī)定》中除明確限定法官職權(quán)取證的范圍外，還在第十七條中規(guī)定了當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)調(diào)查取證的情形。同時(shí)，我們也明白，權(quán)利的賦予固然重要，但若只設(shè)定權(quán)利，卻不提供權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)或受到侵害時(shí)的救濟(jì)途徑，那么，這項(xiàng)權(quán)利對(duì)于當(dāng)事人來說也就形同虛設(shè)了。所以，《規(guī)定》第十九條第二款的規(guī)定可以說就體現(xiàn)出了轉(zhuǎn)型后民事訴訟對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的尊重和有效保障。在該款中規(guī)定：人民法院對(duì)當(dāng)事人及其訴訟代理人的申請(qǐng)不予批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或其訴訟代理人投遞通知書。當(dāng)事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的越日起三日內(nèi)向受理申請(qǐng)的人民法院申請(qǐng)復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起五日內(nèi)作出答復(fù)。

　�。�2）、庭審中法官職權(quán)行為的規(guī)范化

　　在庭審過程中，法官的職責(zé)就是組織雙方當(dāng)事人有序高效質(zhì)證，確立雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議點(diǎn)所在，確認(rèn)正當(dāng)?shù)淖C據(jù)材料，主持辯論，為裁判提供符合要求的證據(jù)。《規(guī)定》在其中體現(xiàn)法官職權(quán)的規(guī)范化的主要是：在質(zhì)證中貫徹“當(dāng)事人質(zhì)證”，確立爭(zhēng)議焦點(diǎn)，給雙方提供充分的必要的辯論。在傳統(tǒng)模式下，這一過程經(jīng)常變?yōu)槭欠ü衮?yàn)證自己預(yù)斷的過程，質(zhì)證中，要么是當(dāng)事人完全倚賴法官依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)而使當(dāng)事人之間的質(zhì)證無足輕重，要么是形成當(dāng)事人與法官之間進(jìn)行質(zhì)證（即法官也成了質(zhì)證主體），使得法官喪失中立性，形成法官專斷的庭審局面，這對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、終極實(shí)現(xiàn)爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利是十分不利的�！兑�(guī)定》第四十七條、第五十一條、第五十條分別就質(zhì)證主體、質(zhì)證順序、法院依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)的性質(zhì)及質(zhì)證的作了具體的規(guī)定。第四十七條中明確規(guī)定，質(zhì)證的主體只能是當(dāng)事人。這樣，法官在質(zhì)證過程中的地位就規(guī)范在“組織者”這一角色上。對(duì)于人民法院依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)的性質(zhì)，第五十一條第二款中也做了說明：這些證據(jù)應(yīng)作為“提出申請(qǐng)一方當(dāng)事人提供的證據(jù)”。這就進(jìn)一步避免了法官成為質(zhì)證主體的可能性。同時(shí)，法官依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)出示，聽取當(dāng)事人意見，并就調(diào)取證據(jù)的情況向雙方當(dāng)事人作說明。使訴訟的過程更加公然、透明。第五十條及第五十一條第一款則對(duì)質(zhì)證的內(nèi)容和質(zhì)證的順序作了清楚的規(guī)定。根據(jù)第五十條的規(guī)定可知，質(zhì)證所要解決的是證據(jù)是否真實(shí)、證據(jù)的形式及來源是否正當(dāng)，該證據(jù)與待證事實(shí)之間有無關(guān)系，它對(duì)待證事實(shí)有沒有證實(shí)力及其證實(shí)力如何等，這一規(guī)定不但是對(duì)當(dāng)事人在質(zhì)證過程中訴訟行為的引導(dǎo)和規(guī)制，同時(shí)也是對(duì)質(zhì)證過程中法官職權(quán)的明確。第五十一條第一款規(guī)定的質(zhì)證順序?qū)⑹官|(zhì)證清楚、高效地推進(jìn)。

　　2、 裁判中法官職權(quán)行為的規(guī)范化

　　庭審結(jié)束后，若雙方當(dāng)事人未能達(dá)成調(diào)解或庭下和解，則法官的核心工作就是得對(duì)庭審中經(jīng)過出示、質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行審核認(rèn)定，并依證據(jù)所能證實(shí)的案件事實(shí)依法作出裁判。在這一過程中，證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)證規(guī)則及法官心證如何獲得當(dāng)事人的確信一直是傳統(tǒng)民訴模式的心腹大患。證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)如何直接關(guān)涉到法官在訴訟中的定位，而認(rèn)證規(guī)則與心證過程的不公然則一直是當(dāng)事人對(duì)法官裁判公正性產(chǎn)生懷疑的“公道”依據(jù)，它進(jìn)而又到對(duì)司法公正性的懷疑，法律的權(quán)威性也受到很大的影響。從另一個(gè)方面來看，認(rèn)證規(guī)則和法官心證的不公然，也給法官裁判行為的隨意性存留了生養(yǎng)空間�！兑�(guī)定》的第六十三條至第七十九條就針對(duì)這三個(gè)方面的題目作了詳盡的規(guī)定，我們僅就其中反映出促進(jìn)我國(guó)民訴模式轉(zhuǎn)型的兩個(gè)典型方面來討論。

　�。�1）、法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的確立

　　3 （日）高橋宏志。辯論主義【J】法學(xué)教室，1990，（9），轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)平《體制轉(zhuǎn)型與我國(guó)民事訴訟的》。

　　4〔蘇〕多勃羅沃里斯基。蘇維埃民事訴訟[M]。北京：出版社，1985年版，第43頁(yè)。

　　5 李浩：《民事舉證責(zé)任》，政法大學(xué)出版社1993年6月版，第10頁(yè)。

　　6 黃宇：在其《對(duì)民事訴訟證據(jù)的證實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的思考》一文中，他以為我國(guó)高標(biāo)準(zhǔn)低規(guī)范的證據(jù)制度——即一方面確立了客觀真實(shí)原則，另一方面立法上卻相當(dāng)簡(jiǎn)略——在我國(guó)環(huán)境中存在的公道依據(jù)之一就是“實(shí)事求是”的政治原則在司法上的表現(xiàn)。見“法思網(wǎng)”2002年10月11日。

　　7 在羅藺《民事審判方式改革與法官司法理念的重塑》一文中，他以為“人***權(quán)、***政治在司法領(lǐng)域當(dāng)然意味著必須貫徹司法***原則，在訴訟中充分尊重當(dāng)事人的主體地位和自主意志，保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，充分發(fā)揮其積極性和主動(dòng)性，同時(shí)有效限制法官恣意、跋扈和對(duì)職權(quán)的濫用”。載《法學(xué)》2000年第10期，第63頁(yè)。

　　8 同1，第84頁(yè)。

　　9 《民事訴訟法》第125條規(guī)定“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”，一般理解為當(dāng)事人的證據(jù)可以“隨時(shí)”提出。

　　10 景漢朝：《關(guān)于司法公正若干基本的思考》，載《理論前沿》2001年第3期。

　　11 《漸進(jìn)與過渡：民事審判方式改革的冷思考》，在該文中，黃先生列舉了各級(jí)法院在探索審判方式改革中所采用過的“一步到庭”、“完全由當(dāng)事人舉證”及簡(jiǎn)單的“當(dāng)庭質(zhì)證”等片面措施。見《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第8期第18頁(yè)。

　　12 同5，第25頁(yè)。

　　13 王錫山譯：《民事舉證責(zé)任著作選譯》，第97頁(yè)，轉(zhuǎn)引自李浩《民事舉證責(zé)任研究》，第32頁(yè)。

　　14 柴發(fā)邦 主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1991年版，第112頁(yè)。

　　15 肖揚(yáng)：《法院、法官與司法改革》，見《法學(xué)家》2003年第1期，第4頁(yè)。

　　16 同7，第64頁(yè)。

　　17 見李國(guó)光主編：《證據(jù)規(guī)定的理解與適用》，中國(guó)法制出版社，2002年版。該書被用作司法工作者理解《規(guī)定》的指定書使用，故這一熟悉也可以以為是“立法者”的觀點(diǎn)。

　　18 見李力、韓德明：《解釋論、語用學(xué)和法律事實(shí)的公道性標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》2002年第5期，第4頁(yè)。

　　19 同14，第119頁(yè)。

　　20 畢玉謙：《試論民事訴訟中的經(jīng)驗(yàn)法則》，見《中國(guó)法學(xué)》2000年第六期，第111頁(yè)。

　　21 同15，第5頁(yè)。

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