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同一合同法制訂中的若干疑難題目探討（上）
合同法作為調(diào)整交易關(guān)系、維護(hù)交易秩序的，是市場最基本的法律規(guī)則。自1981年我國《經(jīng)濟(jì)合同法》頒布以來，立法機(jī)關(guān)先后制定了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》，從而形成“三足鼎立”的合同立法局面。圍繞這三個合同法律，國務(wù)院及各部委又先后制定了一大批合同條例及規(guī)章，1986年《民法通則》的制定，標(biāo)志著我國債和合同立法在走向完善過程中邁出了堅實的一步。然而，由于現(xiàn)行“三足鼎立”的合同立法，彼此間存在著重復(fù)、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾的現(xiàn)象，尤其是缺乏規(guī)范合同關(guān)系的一些最基本的規(guī)則和制度。因此，我國合同立法還極不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)的需要，有鑒于此，立法機(jī)關(guān)決定制定一部同一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趨于同一和完善�！�1〕 筆者在參與這項舉世矚目的、浩大的立法過程中，結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實踐，曾對一些同一合同法立法中碰到的疑難進(jìn)行了思考，現(xiàn)將部分不成熟的想法發(fā)表于此，以求教于讀者諸君。一、關(guān)于合同的概念
合同概念的探討是同一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學(xué)理上和邏輯上的滿足，而主要在于明確同一合同法的規(guī)范對象和內(nèi)容。換言之，鑒于合同已廣泛用于生活的各個方面和各個領(lǐng)域，我國需要首先考慮同一合同法中的合同概念是什么？它應(yīng)當(dāng)包括哪些合同、規(guī)范哪些合同關(guān)系？
，我國界和實務(wù)界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點(diǎn)：一是廣義的合同概念。此種觀點(diǎn)以為，合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。換言之，只要是當(dāng)事人之間達(dá)成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個法律部分和何種法律關(guān)系。因此，合同除應(yīng)包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點(diǎn)以為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當(dāng)事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”�！�2 〕因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的合同，固然名為合同，但和民事合同應(yīng)該作嚴(yán)格區(qū)分。三是最狹義的合同概念，此種觀點(diǎn)以為，《民法通則》第85條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，并非以為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關(guān)系”應(yīng)僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。由于《民法通則》將合同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認(rèn)有所謂“物權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同�！�3〕因此合同只能是債權(quán)合同�！�4〕
我們以為，討論合同的概念首先應(yīng)當(dāng)明確合同主要是反映交易的法的形式�！�5〕正如馬克思所指出的， “這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式”�！�6 〕所謂交易乃是指獨(dú)立的、同等的市場主體就其所有的財產(chǎn)或利益進(jìn)行的交換。交易包括了商品的轉(zhuǎn)手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。假如將合同限定為主要反映發(fā)生在民事主題之間的交易關(guān)系的形式方面，那么反映行政關(guān)系的行政合同，勞動關(guān)系的勞動合同等，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此不屬于我們所說的合同的范疇。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應(yīng)當(dāng)看到，假如在同一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對象和內(nèi)容，同一合同法也將成為無所不包的、內(nèi)容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。
最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正確的，但這一觀點(diǎn)將合同僅限于債權(quán)合同，以為合同只是發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會嚴(yán)格限制同一合同法的規(guī)范對象，并使很多民事合同關(guān)系難以受到合同法的調(diào)整。具體來說，第一，在我國現(xiàn)行立法和司法實踐中，很多合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，并非債權(quán)合同。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因此在德國法中稱為物權(quán)合同。我國民事立法和司法實踐雖不承認(rèn)物權(quán)合同的概念，但很多學(xué)者也以為這些合同確實具有不同于一般債權(quán)合同的特點(diǎn)。〔7 〕假如由于這些合同非為債權(quán)合同而不應(yīng)作為合同對待，且不應(yīng)受同一合同法調(diào)整，顯然是不妥當(dāng)?shù)�。由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，理所當(dāng)然應(yīng)受到合同法的調(diào)整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合同。早在1892年，德國學(xué)者孔茲（Kun-ze）就已提出，應(yīng)將契約行為和合同行為分開，雙律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。我國一些舊學(xué)者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點(diǎn)。〔8〕我們以為，合伙合同、 聯(lián)營合同等不同于一般的債權(quán)合同之處在于，當(dāng)事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分配盈余等方面的關(guān)系。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，因此當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。第三，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，很多新的合同關(guān)系將應(yīng)運(yùn)而生，為了使各種新的合同均納進(jìn)合同法的調(diào)整范圍，就必須擴(kuò)大民事合同的內(nèi)涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范疇。多年來，我國司法實踐堅持以為承包合同應(yīng)適用合同法的規(guī)則（已被實踐證實是可行的、必須的），足以說明了這一題目。
總之，我們以為，《民法通則》第58條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是的、公道的。同一合同法應(yīng)繼續(xù)采納這一概念，而將各種反映同等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為的協(xié)議納進(jìn)同一合同法規(guī)范的對象之中。
二、關(guān)于合同自由原則
所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而，我國合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當(dāng)采納這一原則，學(xué)者對此曾有不同看法。
應(yīng)當(dāng)看到，我國自集中型的治理體制建立以來，由于強(qiáng)化指令性計劃的治理和對經(jīng)濟(jì)的過多的行政干預(yù)，合同制度中一直夸大以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》雖夸大當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)遵循自愿、同等、協(xié)商互利原則，但該法仍夸大合同在訂立、履行、變更、解除等很多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機(jī)關(guān)的干預(yù)�？梢�，該法并未真正體現(xiàn)合同自由原則。據(jù)此，我國很多合同法教科書也只承認(rèn)自愿和協(xié)商一致原則，而不承認(rèn)合同自由原則。〔9〕
我們以為，同一合同法中應(yīng)明確確認(rèn)合同自由原則，并將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。而現(xiàn)行合同立法中所確認(rèn)的同等、協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內(nèi)容。合同自由不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立方面，而且還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在合同的內(nèi)容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違約的補(bǔ)救等很多方面。
為什么我國同一合同法應(yīng)將合同自由作為一項基本原則？我們以為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，市場經(jīng)濟(jì)的根本需要。改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的縮小，自主權(quán)的擴(kuò)大，當(dāng)事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機(jī)關(guān)修改原《經(jīng)濟(jì)合同法》，其中一項重要目的就是要確認(rèn)改革以來在擴(kuò)大當(dāng)事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《經(jīng)濟(jì)合同法》對原《經(jīng)濟(jì)合同法》涉及計劃的10個條文刪除了大部分條文中關(guān)于計劃的規(guī)定，僅保存2 條關(guān)于計劃的規(guī)定。尤其是將原來的第四條關(guān)于“訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為“訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國家的法律、行政法規(guī)”，將原第七條關(guān)于“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同的規(guī)定改為“違反法律、行政法規(guī)的合同”為無效合同。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預(yù)，修改后的《經(jīng)濟(jì)合同法》也盡量減少了政府對合同干預(yù)的權(quán)力�？梢姡督�(jīng)濟(jì)合同法》修改的基本宗旨之一即在于擴(kuò)大合同當(dāng)事人所享有的合同自由。這顯然是改革和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)所必須的。發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的條件是尊重市場主體所應(yīng)享有的合同自由，當(dāng)事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強(qiáng)，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發(fā)展，財富也將因此而增長。所以，合同自由是市場經(jīng)濟(jì)條件下交易關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要內(nèi)容的合同法當(dāng)然應(yīng)以此作為其最基本的原則。可以這樣說，檢驗同一的合同法是否反映了我國市場經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實需要的一個重要標(biāo)準(zhǔn)在于是否在內(nèi)容上確認(rèn)了合同自由原則。
合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應(yīng)該在整個合同法規(guī)范和制度中得到體現(xiàn)，同一合同法貫徹合同自由原則，重點(diǎn)應(yīng)解決如下：第一，在合同的成立和效力的認(rèn)定方面，應(yīng)盡量減少政府的行政干預(yù)。例如，不應(yīng)規(guī)定合同的行政治理機(jī)關(guān)并使之享有確認(rèn)合同效力的權(quán)力，對行政機(jī)關(guān)監(jiān)視檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴(yán)格限制，以防止政府機(jī)關(guān)隨意限制和干涉當(dāng)事人的合同自由。第二，在合同內(nèi)容的確定方面，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能由于合同中不具備某些條款（如違約責(zé)任條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據(jù)法律規(guī)定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應(yīng)一概予以否認(rèn)。只要當(dāng)事人能夠舉證證實合同關(guān)系的存在和具體的合同內(nèi)容，或者雙方都承認(rèn)合同關(guān)系及其內(nèi)容的存在，則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應(yīng)答應(yīng)當(dāng)事人在訂約時約定合同解除權(quán)，在合同生效后，假如出現(xiàn)了約定的解除條件，答應(yīng)享有解除權(quán)的一方通過行使約定解除權(quán)而解除合同。第五，在違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。假如約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數(shù)額并不是過高或過低，則應(yīng)以為該約定有效。
三、關(guān)于合同的相對性
與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一起的是合同的相對性規(guī)則。合同作為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。
所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任，非依或合同規(guī)定，第三人也不能主張合同上的權(quán)利。
同一合同法中是否應(yīng)當(dāng)夸大合同的相對性規(guī)則，這是一個值得探討的。很多學(xué)者對這一規(guī)則的重要性提出了懷疑，由于這一規(guī)則已經(jīng)受到很多限制。一方面，由于債的保全制度的設(shè)立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。另一方面，隨著產(chǎn)品責(zé)任的，很多國家的法律和判例為保護(hù)消費(fèi)者的利益，擴(kuò)大了合同關(guān)系對第三人的保護(hù)，要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、占有人等）承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。如德國法中的“附保護(hù)第三人的契約”、法國法中的“直接訴權(quán)”制度、美國法中的“擔(dān)保責(zé)任”的，都已突破了合同相對性規(guī)則。那么，合同相對性作為一項重要規(guī)則是否有必要在合同法中予以確認(rèn)，確實值得探討。我們以為，合同的相對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要特點(diǎn)在于合同的相對性。合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的盡對性原理，不僅確定清償權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且在此基礎(chǔ)上形成清償權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。例如，債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則，而物權(quán)法中的登記制度，物上請求權(quán)等制度是建立在物權(quán)的盡對性基礎(chǔ)上的。可見，不理解債權(quán)的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點(diǎn)及內(nèi)在體系。
尤其應(yīng)當(dāng)看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的盡對性，決定了侵權(quán)行為法的、體系及與合同法的根本區(qū)別。由于合同債權(quán)乃是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不具有“典型公然性”（Sozia-loypisch offenkundig keig）， 尤其是權(quán)利的實現(xiàn)須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為，因此合同權(quán)利人只能受到合同法的保護(hù)。而物權(quán)作為一種盡對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法的保護(hù)才能實現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。侵權(quán)法正是在對物權(quán)等盡對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和體系。假如否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。
從我國司法實踐來看，確有必要夸大合同相對性規(guī)則。，在很多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則經(jīng)常未得到嚴(yán)格遵守。例如，某些地院因受地方保護(hù)主義，為保護(hù)本地當(dāng)事人的利益，責(zé)令對合同當(dāng)事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標(biāo)的無直接牽連的人作為第三人，并責(zé)令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。所以夸大合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責(zé)任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。
我們以為，在同一合同法中確認(rèn)合同相對性，首先應(yīng)當(dāng)熟悉到合同相對性規(guī)則作為合同法的重要內(nèi)容，在整個合同法中均應(yīng)得到體現(xiàn)，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準(zhǔn)則，而是規(guī)范交易活動的極為重要的具體的行為準(zhǔn)則，從而與原則又有區(qū)別。那么，同一合同法應(yīng)確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們以為至少應(yīng)當(dāng)包括以下規(guī)則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規(guī)定外，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。第三，任何合同當(dāng)事人未征得第三人的同意，不得為其設(shè)定合同上的義務(wù)。第四，合同中的債務(wù)人應(yīng)對其法定代理人或輔助其履行合同債務(wù)的其他人在輔助履行義務(wù)中的過錯行為負(fù)責(zé)。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后再向第三人追償。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。第七，除法律和合同另有規(guī)定外，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，因第三人的過錯造成債務(wù)不履行或不適當(dāng)履行，仍應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
四、關(guān)于合同正義原則
制定一部21世紀(jì)的同一合同法，不僅僅應(yīng)適應(yīng)市場的需要，確認(rèn)合同自由原則，同時，也應(yīng)根據(jù)合同法的發(fā)展趨勢，在鑒戒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的先進(jìn)的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，確認(rèn)合同正義原則。
所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀點(diǎn)，契約正義系屬均勻正義，以雙務(wù)契約為其主要適用對象，夸大一方給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值性�！�10〕這一觀點(diǎn)實際上是將合同正義等同于等價或?qū)r的概念，雖不無道理，但對合同正義的的理解未免過于狹窄。合同正義既然是公平、同等、公正等倫理和道德觀念的集中體現(xiàn)，因此，它不應(yīng)該僅僅限于經(jīng)濟(jì)上的等價，還應(yīng)當(dāng)包括其它方面的內(nèi)容。正如美國著名的家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協(xié)議或契約的結(jié)果。〔11〕所謂合同正義，是指契約當(dāng)事人應(yīng)在同等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和老實信用原則的要求，合同當(dāng)事人一方不能濫用其經(jīng)濟(jì)實力或權(quán)利而損害另一方利益。
合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世紀(jì)理性哲學(xué)的觀點(diǎn)，合同自由本身意味著正義或公正。換言之，自由意志可以導(dǎo)向公正。然而，自本世紀(jì)以來，合同自由原則在實踐中并未能充分體現(xiàn)合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當(dāng)事人的意志，而不考慮當(dāng)事人之間因經(jīng)濟(jì)實力和地位的差異所造成的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制，從而產(chǎn)生了很多不公正現(xiàn)象，如很多壟斷組織和至公司借助于標(biāo)準(zhǔn)合同損害經(jīng)濟(jì)上處于弱者地位的消費(fèi)者利益，主（雇主）經(jīng)常利用其優(yōu)越地位強(qiáng)迫雇員接受苛刻的條件。可見，合同自由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由原則的應(yīng)有作用。
維護(hù)合同正義本質(zhì)上也是交易關(guān)系本質(zhì)需要在上的反映。商品交換是等量勞動的交換，由于價值的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應(yīng)該是同等的、互利的，當(dāng)其財產(chǎn)利益受到損害時，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葍r值的補(bǔ)償。我國同一合同法確認(rèn)合同正義原則，就是要保障合同體現(xiàn)出公平、等價有償、老實信用的要求。同時，維護(hù)合同正義也旨在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調(diào)交易者的個別利益與整個和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的利益沖突，從而維護(hù)交易的正常秩序。我們以為，同一合同法對合同正義原則的確認(rèn)和維護(hù)應(yīng)具體體現(xiàn)在如下幾個方面：
第一，對標(biāo)準(zhǔn)合同的成立、生效、解釋等規(guī)則作出明確規(guī)定，從而對標(biāo)準(zhǔn)合同的運(yùn)用實行監(jiān)控，防止經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)大的一方或處于經(jīng)濟(jì)上壟斷地位的一方利用標(biāo)準(zhǔn)合同損害經(jīng)濟(jì)上弱小的廣大消費(fèi)者和顧客的利益。很多國家立法都規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)合同條款的制訂人應(yīng)將合同內(nèi)容以各種方式提請相對人留意，對標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)作不利于條款制作人的解釋等，這些規(guī)則是值得鑒戒的。
第二，對免責(zé)條款的運(yùn)用應(yīng)作出規(guī)范。從實踐來看，免責(zé)條款極易被一些經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)大的，或訂約時處于優(yōu)越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責(zé)任并損害另一方利益的工具。同一合同法中應(yīng)明確規(guī)定負(fù)責(zé)條款的有效條件及解釋等規(guī)則，從而保障免責(zé)條款的公正性。
第三，禁止濫用權(quán)利。依據(jù)老實信用的要求，禁止濫用權(quán)利的規(guī)則不僅僅應(yīng)適用于物權(quán)法等領(lǐng)域，而且在合同法中也應(yīng)得到體現(xiàn)，從而防止當(dāng)事人一方利用經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)制，生活上的迫切需要及各種從屬關(guān)系等，而濫用合同自由。
第四，維護(hù)等價和公平原則。同一合同法應(yīng)在可撤銷合同中確認(rèn)顯失公平的合同可被撤銷的規(guī)則。當(dāng)然對顯失公平的構(gòu)成要件和判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有明確的規(guī)定，防止這一規(guī)則在適用中被任意解釋。這里也涉及到同一合同法是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)對價的規(guī)則題目。我們以為，同一合同法原則上應(yīng)要求當(dāng)事人遵守等價有償?shù)脑瓌t，但不宜要求雙方所承擔(dān)的履行義務(wù)在經(jīng)濟(jì)上具有相當(dāng)?shù)膬r值。由于當(dāng)事人雙方之間的履行和對待履行不可能在客觀上完全等值，對價題目在很大程度上應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意志來決定。當(dāng)事人從合同中享受的權(quán)利與其所承擔(dān)的義務(wù)及雙方之間的履行和對待履行在經(jīng)濟(jì)上大致相當(dāng)，就足以以為客觀上是等價的。同時，從主觀上看，即使一方對另一方付出的代價是低廉的，假如當(dāng)事人自愿接受，也是一種對價。因此，對價的標(biāo)準(zhǔn)在很多情況下可由當(dāng)事人自己決定，當(dāng)然，同一合同法應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人遵守等價和公平原則，以避免出現(xiàn)顯失公平現(xiàn)象。
五、關(guān)于合同的成立與合同的生效
所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議，所謂合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的拘束力，也就是通常所說的法律效力。我國《合同法》第9 條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟(jì)合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟(jì)合同就成立”，從表面上看，這一規(guī)定將合同的成立單獨(dú)作出規(guī)定，從而使合同的成立與生效作出了區(qū)分。實際上并非如此，該法第6 條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著合同的成立合同的生效是不區(qū)分的。從我國司法實踐來看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效題目，那么，同一合同法中是否應(yīng)區(qū)分合同的成立和生效，確實值得探討。
應(yīng)當(dāng)看到，合同的成立與合同的生效經(jīng)常是密切聯(lián)系在一起的，由于當(dāng)事人訂立合同旨在實現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和利益，這就要求合同應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人具有拘束力。假如合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當(dāng)事人也就失往了訂約的目的，所以當(dāng)事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是對那些依法成立且符正當(dāng)律生效要件的合同來說，一旦成立就會產(chǎn)生法律約束力，確沒有區(qū)分合同成立和生效的必要。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。
我們以為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味著合同訂立過程的完成，當(dāng)事人就合同的主要條款已達(dá)成合意。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的題目，并未解決合同生效的題目。已經(jīng)成立的合同如不符正當(dāng)律規(guī)定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律效力。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的合意的評價題目，據(jù)此可以說，合同的成立主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。〔12〕區(qū)分合同的成立和生效的現(xiàn)實意義在于：
第一，從合同解釋的運(yùn)用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，因此在合同當(dāng)事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確，而當(dāng)事人又不否認(rèn)合同的存在的情況下，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)法院通過合同解釋的方法，探求當(dāng)事人的真實意思，確定合同的具體。這種解釋并不意味著由法院代替當(dāng)事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當(dāng)事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當(dāng)事人將其真實意思表現(xiàn)出來。然而，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同內(nèi)容的評價和干預(yù)題目，假如合同的內(nèi)容不符正當(dāng)律規(guī)定的生效要件，那就意味著合同當(dāng)事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促成合同生效，相反，只能依據(jù)合同生效制度確認(rèn)合同無效。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補(bǔ)合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補(bǔ)合同效力不足的題目。
第二，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。假如合同一旦被宣告不成立，那么，有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)違約過失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的信賴?yán)娴膿p失，假如當(dāng)事人已經(jīng)作出了履行，則應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠�已接受的履行。因合同成立主要涉及到當(dāng)事人的合意題目，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生其它的法律責(zé)任。但對于無效合同來說，由于它在性質(zhì)上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且將可能引起行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。正式基于此點(diǎn)原因，我們以為，我國司法實踐經(jīng)常將合同不成立當(dāng)作合同無效對待，這是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
第三，從合同的形式要件方面來看，區(qū)分合同成立與生效是十分重要的。我國很多法律都規(guī)定了合同的形式要件題目，如《經(jīng)濟(jì)合同法》第3條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同除即時清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采取書面形式”， 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第7 條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立”。這些規(guī)定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學(xué)術(shù)具有各種不同的看法。我們以為，對此應(yīng)作具體，假如依據(jù)合同的性質(zhì)和法律的規(guī)定，必須采取書面形式，合同才能成立，則不采取這種形式，合同將不能成立。假如形式要件只是到合同的效力題目，那么不符合合同形式要件的規(guī)定，將導(dǎo)致已經(jīng)成立的合同不能生效。
第四，從國家主動干預(yù)方面來看。對于很多無效合同由于其具有非法性，違反了的強(qiáng)行性規(guī)定或公序良俗，因此，即使當(dāng)事人不主張合同無效，國家也應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。但是對合同不成立的，因其主要涉及到當(dāng)事人的合意題目，而不完全涉及到合同內(nèi)容的正當(dāng)性和真實性題目。所以，即便合同的內(nèi)容不完備、條件不明確，但當(dāng)事人自愿接受此種合同關(guān)系，那么也以為這種合同已成立，國家不應(yīng)當(dāng)也無必要進(jìn)行主動干預(yù)。
六、關(guān)于合同訂立的基本規(guī)則的確定
合同訂立制度包含了很多直接規(guī)范交易過程的規(guī)則，但其中最重要的規(guī)則是有關(guān)確定承諾生效時間的規(guī)則，在這方面兩***系采取了截然不同的觀點(diǎn)。
根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點(diǎn)稱為到達(dá)主義或送信主義。如德國民法典第130條規(guī)定：在相對人以非對話方式向其為意思表示時， 意思表示以通知到相對人時發(fā)生效力。英美法則以為，承諾的意思以郵件、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投進(jìn)郵筒或電報交付電信局即生效力。這一規(guī)則稱為送信主義或發(fā)信主義，在美國常被為“信筒規(guī)則（Mailbox Rule）”。
兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時間的標(biāo)準(zhǔn)不同。根據(jù)投遞主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時，承諾才能生效。在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導(dǎo)致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承擔(dān)相應(yīng)后果。同時因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進(jìn)郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。不論要約人是否收到，都應(yīng)受到承諾拘束。〔13〕至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而發(fā)生丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負(fù)責(zé)。由于這一區(qū)別，也決定了在承諾的撤回方面的區(qū)別。這就是說，根據(jù)投遞主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。只要撤回的通知先于或同時到達(dá)于要約人，則撤回有效。而根據(jù)送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的信件丟進(jìn)郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾。〔14〕
比較兩***系的規(guī)則，可見它們是各有利弊的。根據(jù)英美法的規(guī)則，承諾人一旦將承諾信件丟進(jìn)信筒或?qū)⒊兄Z的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據(jù)投遞主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達(dá)成。同時，這一規(guī)則可以防止承諾人在發(fā)出承諾與終極撤回承諾之間，根據(jù)市場行情的變化而投機(jī)取巧，甚至損害要約人的利益。然而根據(jù)這一規(guī)則，要約人在未能實際控制、不能了解承諾內(nèi)容的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔(dān)責(zé)任，這對于要約人未免過于苛刻，且不利于維護(hù)交易的安全。而大陸法的規(guī)則正好克服了這一缺陷。不過，根據(jù)到達(dá)主義，承諾人確實可以在發(fā)出承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機(jī)行為，如發(fā)出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可見到達(dá)主義也存在弊端。
我國同一合同法在合同的訂立制度中，究竟應(yīng)采納哪一種觀點(diǎn)，值得。我們以為，對這兩種觀點(diǎn)作出選擇，是確定合同訂立制度的基本內(nèi)容和體系首先要解決的題目。由于確定承諾生效時間的標(biāo)準(zhǔn)與要約和承諾的基本概念和性質(zhì)等都有密切的聯(lián)系。
我們以為，我國同一合同法應(yīng)采用大陸法的規(guī)則。其理由在于：第一，我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系，在要約、承諾的概念和基本方面，主要采納了大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)則，而并沒有鑒戒英美法的經(jīng)驗。例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤的概念有關(guān)。也就是說，英美法以為要約人在要約被承諾之前的任何時候都可以撤回要約。這對要約人的拘束是很少的。因此，英美法對承諾生效時間采取送信主義，目的是以此來平衡要約人與受要約人之間的利益關(guān)系。〔15〕而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力，禁止要約人違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約。這顯然采納了大陸法的要約概念，據(jù)此也必須采用到達(dá)主義，而不是送信主義才能夠有效平衡要約人與受要約人之間的利益。第二，我國國內(nèi)合同立法固然未對到達(dá)主義作出明確規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了到達(dá)主義的內(nèi)容。例如，1984年《工礦產(chǎn)品供銷合同條例》第42條：“本條例所指日期，除已有明確規(guī)定者外，凡直接投遞的，以收件人簽收日期為準(zhǔn)；郵寄投遞的，以郵局掛號回執(zhí)注明的收件日期為準(zhǔn)”。第三，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第18條第2 款規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知投遞發(fā)價人時生效。假如表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段公道時間內(nèi)，未曾投遞發(fā)價人，接受就成為無效”。鑒于我國已加進(jìn)該公約，而該公約又采取了到達(dá)主義的規(guī)定，因此同一合同法中采納到達(dá)主義是十分必要的。
一旦確立了到達(dá)主義的規(guī)則，那么與到達(dá)主義密切聯(lián)系在一起的有關(guān)要約和承諾的規(guī)則，如要約人不得違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約等，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地被采納。至于有一些與到達(dá)主義沒有密切聯(lián)系的規(guī)則，即便為英美法所廣泛采用，只要是公道的，也可以為我國同一合同法所鑒戒。例如，在承諾改變了要約的非實質(zhì)性，要約人未及時表示反對的情況下，應(yīng)以為承諾已經(jīng)生效。這一規(guī)則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進(jìn)交易的迅速達(dá)成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所鑒戒。
七、關(guān)于無效合同的范圍
所謂無效合同，是相對有效合同而言，它是指合同固然已經(jīng)成立，但因欠缺的有效要件，當(dāng)事人的意思表示不能發(fā)生法律行為效力的合同。關(guān)于無效合同的范圍，我國《民法通則》第58條列舉了以下幾種，即：（1）無民事行為能力人所訂立的合同；（2）限制民事行為能力人依法不能訂立的合同；（3）當(dāng)事人一方具有欺詐、 脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）違反法律或者公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；（7）以正當(dāng)形式掩蓋非法目的的合同。我國現(xiàn)行《合同法》第七條第三款規(guī)定，代理人超越權(quán)限簽訂的合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他人簽訂的合同無效。從這些規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴(kuò)大了無效合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實的合同）規(guī)定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經(jīng)答應(yīng)而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同�？梢�，我國現(xiàn)行合同立法所規(guī)定的無效合同的范圍是較寬的。
同一合同法關(guān)于無效合同的確定，是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用現(xiàn)行立法的規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)重新確定無效合同的范圍，確實是值得研討的重大。應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行立法擴(kuò)大無效合同的范圍夸大了國家對合同的干預(yù)以及對一些不法行為（如欺詐、脅迫等）的行為人的制裁。然而，由于對無效合同的范圍規(guī)定的過寬，使一些不應(yīng)當(dāng)作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數(shù)目已達(dá)到驚人程度。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，無效合同約占合同總量的10％至15％�！�17〕這些狀況確已產(chǎn)生了一些不應(yīng)有的消極作用，具體表現(xiàn)在：第一，造成財產(chǎn)不必要的損失和浪費(fèi)。由于合同一旦被確認(rèn)無效以后，就要按照恢復(fù)原狀的原則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)履行的財產(chǎn)或賠償損失的責(zé)任。相互返還財產(chǎn)不僅是意味著當(dāng)事人為履行已經(jīng)支付的用度不能得到補(bǔ)償，訂約目的不能實現(xiàn)，而且由于這種相互返還還將會增加不必要的返還用度，從而造成財產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。第二，不利于尊重和保護(hù)當(dāng)事人的意志和利益。對于因欺詐、脅迫而訂立的合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實的題目，從尊重受害人的利益和維護(hù)交易安全出發(fā)，應(yīng)將此類合同作為可撤銷的合同對待，由受害人自己往撤銷的要求。如當(dāng)事人不愿意提出撤銷的要求，則法律應(yīng)當(dāng)尊重受害人的請求，而不必加以干預(yù)。第三，不利于鼓勵交易。合同法的重要目標(biāo)在于盡可能地促成交易，而不是消滅交易，只有促進(jìn)交易，才能促進(jìn)社會財富的增長和經(jīng)濟(jì)的，而過多的宣告合同無效，將導(dǎo)致一些本來不應(yīng)當(dāng)被消滅的交易被消滅，從而不符合鼓勵交易的原則。
正式由于上述原因，我們以為現(xiàn)行立法關(guān)于無效合同的規(guī)定應(yīng)作出適當(dāng)?shù)男薷�。修改的目�?biāo)應(yīng)當(dāng)是明確界定無效合同的內(nèi)容，適當(dāng)縮小無效合同的范圍，從而消除無效合同制度所產(chǎn)生的消極作用。
我們以為，無效合同的范圍原則上應(yīng)限定在違反法律和公共利益的合同之內(nèi)。所謂違反法律是指違反了現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。對于違反非禁止性規(guī)定及一般行政治理規(guī)定的合同，不應(yīng)宣告合同無效�！�18〕在實踐中存在的將違反任何“紅頭文件”的合同均作為無效合同對待的作法是極不妥當(dāng)?shù)摹Ｓ捎趯⒏鱾�地方所制訂的各種文件均作為確認(rèn)合同效力所依據(jù)的法律法規(guī)來對待，“勢必造成交易中禁例如林，民事活動中處處陷阱，行政干預(yù)法力無邊，當(dāng)事人寸步難行的局面�！薄�19〕所謂違反公共利益的合同，是指違***公共秩序、善良風(fēng)俗的合同，如違反公共道德和倫理觀念，限制人身自由和有損人格等方面的合同。一般以為，規(guī)避法律當(dāng)事人惡意串通所訂立的損害他人利益的合同也是違反法律的無效合同。
假如將無效合同的范圍限定在違反或公共利益的合同之內(nèi)，那么應(yīng)當(dāng)將效力待定的合同從無效合同中分離出來，形成為一種特殊的類型。所謂效力待定的合同，是指合同固然已經(jīng)成立，但其效力能否發(fā)生，尚未確定，須經(jīng)有權(quán)利人表示承認(rèn)，始可生效�！�20〕一般以為，效力待定的合同主要有如下幾種：一是限制行為能力人依法不得獨(dú)立訂立的合同，此類合同必須經(jīng)過法定代理人的承認(rèn)才能生效。二是無權(quán)代理人以本人的名義而訂立的合同，必須經(jīng)過被代理人的追認(rèn)才能生效。三是無權(quán)利人擅自處分他人的財產(chǎn)或權(quán)利，須經(jīng)權(quán)利人的承認(rèn)才能生效。效力待定的合同與無效合同的區(qū)別主要表現(xiàn)在：效力待定的合同雖欠缺法律關(guān)于合同的生效要件，但經(jīng)過權(quán)利人的追認(rèn)可以生效，在追認(rèn)之前，合同的效力處于待定狀態(tài)。效力待定不僅保護(hù)權(quán)利人的利益，而且兼顧了相對人的利益。而無效合同因其具有違法性，所以是自始無效的，不能經(jīng)過任何人的追認(rèn)而生效、無效合同不因當(dāng)事人的追認(rèn)而發(fā)生法律效力是它與效力待定合同的基本區(qū)別。
正確認(rèn)定無效合同的范圍還應(yīng)當(dāng)將無效合同與可撤銷的合同區(qū)分開來。有關(guān)這個，我們將在下文闡述。
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