試論損害

一、損害與損失的區(qū)別

　　對(duì)損害的概念，損害的內(nèi)部構(gòu)成，損害的進(jìn)程，損害的存在形式以及損害與其相近概念的區(qū)別等的熟悉，構(gòu)成人們的損害觀。它是人們確定民事責(zé)任的條件和基礎(chǔ)，不同的損害觀對(duì)同一民事糾紛會(huì)得出不同的結(jié)論。

　　損害經(jīng)常作為民事責(zé)任的構(gòu)成要件之一而存在，民事責(zé)任的承擔(dān)要有損害事實(shí)的存在及損害須與不法行為有因果關(guān)聯(lián)，此即所謂損害賠償責(zé)任的“無損害。無賠償，原則。幾乎所有國(guó)家的民法典對(duì)這一原則都做了明文規(guī)定。但是，對(duì)于什么是損害，卻沒有一個(gè)國(guó)家的民法典對(duì)此給予明確的答復(fù)。以致在確定民事責(zé)任的存在與否及責(zé)任大小時(shí)，沒有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。

　　我國(guó)對(duì)于什么是損害，也沒有作出明確的規(guī)定。界對(duì)損害的理解，經(jīng)常與損失混同，即損害和損失不分。例如，《民法原理》一書以為，“這里所說的損害指侵權(quán)損害賠償構(gòu)成要件的損害-筆者）指的是財(cái)產(chǎn)上的損失，至于人身?yè)p害，也是指因人身傷害所造成的財(cái)產(chǎn)上的損失”這里我們姑且不論其對(duì)進(jìn)身?yè)p害的理解是否全面；而其損害即是損失的規(guī)點(diǎn)已是昭然了。這種損害…損失不分的觀點(diǎn)，不僅造成人們概念上的混亂，而且輕易導(dǎo)致在確定損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任承擔(dān)時(shí)的為所欲為和遺漏，法律的公正和完整。

　　有人固然熟悉到損害與損失的區(qū)別，但在解釋損害與損失時(shí)；亦未能揭示出各自的內(nèi)涵，終極落進(jìn)損害即是損失的舊臼。他們以為，“損害是指違反民事義務(wù)，侵害他人正當(dāng)權(quán)益的行為的后果”，而損失“一般只是指損害的財(cái)產(chǎn)價(jià)值表現(xiàn)形式”進(jìn)而得出結(jié)論，“損害不僅僅指財(cái)產(chǎn)的損失。在一些情況下，例如損害他人的名譽(yù)權(quán)，盡管可能不發(fā)生損失，卻不能否認(rèn)損害的存在”。這無疑在說，有損害不一定有損失，有損失必定有損害……這種把損失界定為“損害的財(cái)產(chǎn)價(jià)值表現(xiàn)形式”的觀點(diǎn)，不僅排斥了“損害的非財(cái)產(chǎn)價(jià)值表現(xiàn)”及“損害的財(cái)產(chǎn)非價(jià)值表現(xiàn)”于損失之列，當(dāng)這方面的利益喪失時(shí)即不是損失，而且，由于損失只能是“損害的財(cái)產(chǎn)價(jià)值表現(xiàn)形式”，那么，當(dāng)因非損害造成損失時(shí)，也會(huì)當(dāng)成損害造成損失而給予賠償。同時(shí)，損害的量化也只有通過損害的價(jià)值表現(xiàn)形式來實(shí)現(xiàn)，其必然結(jié)果是損失多少賠多少，那些無法用財(cái)產(chǎn)價(jià)值衷現(xiàn)形式來體現(xiàn)的利益喪失。就不可能得到賠償，民法對(duì)這方面的正當(dāng)權(quán)益就不能給予公正，有效的保護(hù)。

　　事實(shí)上，損害與損失是兩個(gè)不同的概念。在英，美法中，有兩個(gè)分別表述的詞，損害為damge，損失為1oss；按照布萊克法律詞典的解釋，損害是指因過失。設(shè)計(jì)或意外事故而對(duì)他人人身或財(cái)產(chǎn)所造成的損失。傷害、或變質(zhì)；損失意指喪失或遺失，它被以為是與“損害”“損害賠償”、“剝奪”、“傷害”“喪失”等詞同義或等同。從這個(gè)解釋我們至少可以看出，損失夸大的是利益的喪失，損害夸大的是不法行為的后果。假如說這不能說明損害與損失的區(qū)別，我們?cè)購(gòu)挠��?guó)學(xué)者對(duì)損失的分類上進(jìn)一步理解損失（留意不是損害）的含義。英國(guó)的A.B.布諾斯教授以為，損失包括“損失（基于人身傷害、死亡或名譽(yù)損失除外），人身傷害損失，死亡損失。名譽(yù)損失、身體不便（基于人身傷害的除外）和心理痛苦（基于死亡和人身傷害的除外）等六種。這一分類已間接地告訴我們，損害不同于損失，損失也不限于損害的財(cái)產(chǎn)價(jià)值表現(xiàn)形式，名譽(yù)損失和心理痛苦等，也是一種損失。

　　誠(chéng)然，損害與損失是兩個(gè)緊密聯(lián)系的概念，有時(shí)很難區(qū)別。但是，損害究竟不是損失，兩者有著本質(zhì)的差別。損害是民事主體權(quán)利行使的妨害，損失是民事主體利益的喪失。損害因侵害而造成，損害又帶來?yè)p失。損害主體的權(quán)利就必然給權(quán)利主體帶來?yè)p失。不管這種損失是大是小，有形或是無形。因此，有損害必定有損失，但有損朱并不一定有損害。換句話說，并非所有的損失皆因損害帶來，民事主體行使權(quán)利的不當(dāng)也會(huì)給他帶來?yè)p失。

　　損害是一種事實(shí)狀態(tài)，這種事實(shí)狀態(tài)因一定的行為而產(chǎn)生。

　　我們知道，民事權(quán)利是因一定的法律事實(shí)產(chǎn)生和消滅的。在一定條件下，每一民事主體的權(quán)利都體現(xiàn)為一個(gè)平衡的權(quán)利綜合體。而施加于這一綜合體的行為，有可能產(chǎn)生兩種影響性后果。其一是有利于權(quán)利綜合體的增殖和，其二是不利于權(quán)利綜合體的增殖和發(fā)展，民法保護(hù)民事主體的正當(dāng)權(quán)益，必然要保護(hù)有利于權(quán)利綜合體增殖和發(fā)展的行為，禁止不利于權(quán)利綜合體增殖和發(fā)展的行為。當(dāng)不利于權(quán)利綜合體增殖和發(fā)展的行為出現(xiàn)時(shí)，它就違反了民法上的義務(wù)，就必然妨害綜合體的增殖和發(fā)展，這種妨害權(quán)利綜合體的增殖和發(fā)展的事實(shí)狀態(tài)，就是我們所說的損害。因此，損害就是對(duì)權(quán)利綜合體的妨害。而權(quán)利綜合體總是回屬于一定的主體的，事實(shí)上損害是對(duì)權(quán)利主體行使權(quán)利的妨害，其直接結(jié)果是權(quán)利主體不能正當(dāng)行使權(quán)利以增殖。這種妨害是由一定的違反民法上義務(wù)的行為造成的，沒有違反民法上義務(wù)的行為，就不可能造成損害；有了施加于權(quán)利綜合體的行為，但行為不違反民法上的義務(wù)，就不會(huì)妨害權(quán)利綜合體的增殖，也就不會(huì)造成損害。因此，凡是違反民法上義務(wù)的行為，都是對(duì)權(quán)利綜合體的不法侵害。

　　違反民法上義務(wù)的行為多種多樣，因而，侵害權(quán)利綜合體的表現(xiàn)方式也各不相同。當(dāng)侵害的是身體權(quán)時(shí)，就會(huì)給權(quán)利主體造成一種傷害的事實(shí)，這是侵害的一種表現(xiàn)形式，它的直接后果是權(quán)利主體的受傷，身體權(quán)行使的妨害。

　　由于權(quán)利的存在方式不同，妨害權(quán)利行使的事實(shí)所造成的后果也不同。這些后果如財(cái)產(chǎn)的喪失、機(jī)會(huì)的喪失、心理的痛苦，利益的喪失等等。這些后果的不同，正是侵害行為所侵犯的權(quán)利綜合體中不同的權(quán)利構(gòu)成所使然。當(dāng)侵害的是權(quán)利綜合體中的財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，權(quán)利主體就不能正常行使其財(cái)產(chǎn)權(quán)，造成財(cái)產(chǎn)利益的喪失；當(dāng)侵害的是權(quán)利綜合體中的名譽(yù)權(quán)時(shí)，權(quán)利主體就不能正常行使其名譽(yù)權(quán)以維護(hù)其名譽(yù)，其名譽(yù)就會(huì)受到破壞，從而給其造成心理痛苦和喪失應(yīng)有的機(jī)會(huì)，等等。所有這些后果都是權(quán)利主體的利益喪失，即損失。由此可見，損失不同于損害。損害是違反民法上義務(wù)的行為侵害民事主體的權(quán)利造成的妨害權(quán)利主體行使權(quán)利，影響主體權(quán)利增殖和發(fā)展的一種事實(shí)狀態(tài)。它是因侵害行為而產(chǎn)生的，其直接后果是損失，即權(quán)利主體利益的喪失。

　　二、物質(zhì)損害與精神損害

　　探討損害的構(gòu)成無疑離不開權(quán)利。而權(quán)利存在的形式和多寡又取決于主體在中的需求。因此，要正確地把握損害的構(gòu)成內(nèi)涵，必須從主體需求進(jìn)手我們知道，人的需求既有物理方面的，又有精神方面的。要使人成為獨(dú)立的主體存在，社會(huì)就必須為個(gè)人提供尋求滿足需求的可能性。需求滿足的可能性受法律保護(hù)的，所有的法律保護(hù)的可能性就是人們?cè)诜�律上享有的�?quán)利。社會(huì)中，一個(gè)人的正常生活必須同酌具有物質(zhì)權(quán)利和精神權(quán)利的存在，并且在量的配備方面必須公道，以達(dá)到權(quán)利整體的平衡；從某種意義上說，人的正常生活就意味著其權(quán)利整體達(dá)到平衡，以此，任何對(duì)權(quán)利整體的破壞都必然會(huì)妨害權(quán)利主體行使權(quán)利，給權(quán)利主體的生存構(gòu)成威脅，也就是說，給權(quán)利主體造成損害。當(dāng)該行為妨害的是主體精神權(quán)利的行使時(shí)，造成的損害就是精神損害；當(dāng)該行為妨害的是主體物質(zhì)權(quán)利的行使時(shí)，造成的損害就是物質(zhì)損害。

　　損害的事實(shí)狀態(tài)必然帶來?yè)p失的后果。由于損害的性質(zhì)不同，其所帶來的損失也各不相同。并且，不同的損失都有其各自不同的表現(xiàn)形式。

　　物質(zhì)損害是指對(duì)可用物質(zhì)來直接衡量的權(quán)利行使的妨害。例如財(cái)物被燒毀后，所有權(quán)行使的落空；身體被傷害后，取得物質(zhì)的能力的喪失，等等。主體不能正常行使自己的物質(zhì)權(quán)利，就會(huì)喪失因行使該權(quán)利可能得來的利益。這些利益是可以用物質(zhì)來衡量的，是物質(zhì)利益。這種物質(zhì)利益的喪失就是物質(zhì)損失，它一般表現(xiàn)為既得利益的喪失和可得利益的喪失，物質(zhì)損害只能帶來物質(zhì)損失。

　　既得物質(zhì)利益損失是指既存財(cái)產(chǎn)在形態(tài)上的毀損或減少（數(shù)目和價(jià)值兩方面）。這種損失是明顯的，它具有昭示性和既存性的特征。而可得物質(zhì)利益損失，是指將來可以得到的財(cái)產(chǎn)，因違反民法上義務(wù)的行為發(fā)生而不能得到。這種損失不同于即得物質(zhì)利益損失，它具有期待性、可能性，隱示性，明確性，即損失的利益是一種期待性利益，這種利益的宰現(xiàn)是可能的，這種利益損失不是明顯的但卻是明確的。例如，傷害致殘不能勞動(dòng)以獲收進(jìn)，合同的拒盡履行使當(dāng)事人一方喪失利用標(biāo)的物獲利的可能，等等。可見，這是兩種不同的損失，固然它們都是由于物質(zhì)權(quán)利行使被妨害而造成的，但被妨害行使的物資權(quán)利，一個(gè)是現(xiàn)實(shí)的，另一個(gè)卻是期待的。前者不需要一定的事實(shí)實(shí)現(xiàn)就能行使，后者行使的條件卻是一定事實(shí)狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)。因此，可得物質(zhì)利益損失之中包含著事實(shí)狀態(tài)能否實(shí)現(xiàn)的因素，衡量既得物質(zhì)利益損失，可直接以權(quán)利的實(shí)際價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，但可得物質(zhì)利益損失的衡量，卻沒有確定的價(jià)值做準(zhǔn)繩。可得物質(zhì)利益損失是個(gè)極不確定的損失，實(shí)際上又可把它進(jìn)一步分為直接的可得物質(zhì)利益損失和間接的可得物質(zhì)利益損失。由于妨害既得權(quán)利的行使會(huì)造成既得利益損失，這種損失狀態(tài)又會(huì)妨害期待權(quán)的行使，如此循環(huán)往復(fù)，每一個(gè)周期都會(huì)造成可得物質(zhì)利益的損失。衡量損失是為了正確公道地確定損害賠償量。損害賠償實(shí)際上是對(duì)損失的賠償和對(duì)妨害的排除。對(duì)既得物質(zhì)利益損失的賠償，以實(shí)在際價(jià)值為準(zhǔn)；對(duì)可得物質(zhì)利益損失的賠償，卻必須符合一定的條件，即這種損失必須是可預(yù)見的。相關(guān)聯(lián)的，最近的和可能的。沒有必然性的可得利益損失和太過間接的損失是不能予以賠償?shù)�，布諾斯教授在論述賠償時(shí)，就把間接性（rem01eness）作為限制賠償?shù)脑瓌t之一。

　　精神損害是指行為妨害主體精神權(quán)利行使的事實(shí)狀態(tài)。由于這種事實(shí)的存在，權(quán)利主體必然不能正常行使這些權(quán)利，以獲得精神上的享受即精神利益，并且直接表現(xiàn)為精神上的痛苦：惱怒，抑郁等，這些表現(xiàn)就是精神損失的一種外在表現(xiàn)形式，損害、損失不分的人，經(jīng)常把這些損失的表現(xiàn)形式說成是精神損害。以致在確定精神損害賠償時(shí)，總是陷于賠償方式的爭(zhēng)吵上，而不能盡解精神損害賠償?shù)恼嬉馑�在�；�于精神損害就是精神痛苦的熟悉，就必然得出痛苦不能賠償而只能撫慰的結(jié)論，以致在確定賠償數(shù)額時(shí)，就不能找到一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)了。

　　精神損失是由于精神損害造成的，它不問于物質(zhì)損失，它的存在是隱躲的，有的直接表現(xiàn)出來，有的不直接表現(xiàn)出來。直接表現(xiàn)出來的痛苦，不樂、焦慮等只是我們探求精神損失的線索，而不是精神損失本身。不明確這一點(diǎn)，就會(huì)否認(rèn)因受傷害而失往知覺的所謂“植物人”（humanvegelable）⑩精神損失的存在。

　　上文我們提列，損害是由違反民法上義務(wù)的行為造成的。而違反民法上義務(wù)的行為，基本上可以分為兩種，即違約行為和侵權(quán)行為。因此，從產(chǎn)生依據(jù)出發(fā)，可以把損害分為違約損害和侵權(quán)損害。

　　違約損害是合同當(dāng)事人違反約定義務(wù)給他方當(dāng)事人行使權(quán)利造成的妨害。這種妨害既可能是針對(duì)物質(zhì)權(quán)利，也可能是針對(duì)精神權(quán)利。當(dāng)違約行為妨害了財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行使時(shí)，就給該當(dāng)事人造成物質(zhì)損害，使其既得物質(zhì)利益和可得財(cái)產(chǎn)利益回于喪失，即帶來既得物質(zhì)損失和可得物質(zhì)損失。這些損失由于與違約行為所侵害的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的關(guān)系不同，它們的性質(zhì)也就不同。直接因違約行為妨害約定權(quán)利的行使所帶來的損失，稱為直接損失；因違約行為妨害約定權(quán)利的行使，進(jìn)而妨害非約定的其他權(quán)利的行使所帶來的損失，稱為間接損失。由此可見，既得利益損失與直接損失、可得利益損失與間接損失并非相同的概念。然而，我國(guó)界對(duì)這兩對(duì)概念的使用，卻往往是混同的。“實(shí)際損失，有的稱為積極的損害，有的稱為直接損失”�！翱傻美�益損失，有的稱為消極損害，也有的稱之為間接損失”就是這種觀點(diǎn)的反映。當(dāng)違約行為妨害合同當(dāng)事人精神權(quán)利行使時(shí)，就會(huì)給當(dāng)事人造成精神損害，并帶來精神損失。這些被妨害行使的精神權(quán)利，有的是約定的精神權(quán)利，有的是非約定的精神權(quán)利。妨害約定精神權(quán)利的行使時(shí)，給當(dāng)事人造成直接精神損害。妨害非約定的精神權(quán)利的行使時(shí)，給當(dāng)事人造成間接精神損害。直接精神損害帶來的是直接精神損失，間接精神損害帶來的是間接精神損失。由于合同主要是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的手段，其所約定的權(quán)利盡大多數(shù)是財(cái)產(chǎn)權(quán)利。精神權(quán)利的約定很少。因此，違約造成的精神損害大多是間接精神損害，這種損害帶來的損失也多為間接精神損失。如，公民甲是某公司的雇員，該公司違反雇用合同而開除甲，使不明***的人以為甲犯了錯(cuò)誤或能力差，給甲帶來精神痛苦，并再行求職。這里，甲所受到的精神損失就是一種間接精神損失。

　　侵權(quán)損害是因侵權(quán)行為造成的，它指行為人不法侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)而妨害權(quán)利人正常行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)。行為妨害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的正常行使的，就造成財(cái)產(chǎn)損害（物質(zhì)損害），行為妨害精神權(quán)利行使的，就造成精神損害。從侵權(quán)行為客體來看，無非是財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)兩種。侵權(quán)行為侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的，必然妨害權(quán)利主體對(duì)被侵害權(quán)利的正常行使，給權(quán)利主體造成財(cái)產(chǎn)損害，帶來財(cái)產(chǎn)損失。侵權(quán)行為侵害人身權(quán)利的，必然妨害權(quán)利主體對(duì)該項(xiàng)人身權(quán)利的正常行使，給權(quán)利主體造成精神損害，帶來精神損失。同時(shí)，由于同一主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是密切聯(lián)系的和相互影響的，有時(shí)候，財(cái)產(chǎn)權(quán)是人身權(quán)存在的條件和基礎(chǔ)，有時(shí)候，人身權(quán)又是財(cái)產(chǎn)權(quán)得以存在的條件和基礎(chǔ)。因此，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，不僅會(huì)造成財(cái)產(chǎn)損害，帶來財(cái)產(chǎn)損失，而且會(huì)造成精神損害，帶來精神損失。例如，毀損某人的祖?zhèn)鞴女嫞�不僅會(huì)使古畫失往應(yīng)有的價(jià)值，而且還會(huì)刺傷該人的感情，使其喪失滿足占有和保存古畫的欲看的機(jī)會(huì)，給其帶來精神痛苦。反之，對(duì)人身權(quán)的侵害，不僅會(huì)造成精神損害，，帶來精神損失，而且還會(huì)造成物質(zhì)損害；帶來物質(zhì)損失。這種情況在人身傷害案件中表現(xiàn)得最為突出。例如，因傷害而支出的各種醫(yī)療費(fèi)，誤工費(fèi)。營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等。在其它案件中也時(shí)有表現(xiàn)，例如，毀損法人名譽(yù)而給法人造成經(jīng)營(yíng)蕭條等。

　　綜上所述，損害不同于損失，前者為權(quán)利行使的妨害，后者為利益的喪失。有損害必定有損失，有損失不一定有損害。人們對(duì)損害的熟悉是隨著的和技術(shù)的進(jìn)步而變化的，不同的社會(huì)發(fā)展階段具有不同的損害觀。樹立損害觀，必須留意區(qū)分物質(zhì)損害與精神損害、直接損害與間接損害。損害與損失等概念，把握它們的不同。只有這樣，才能在確定損害賠償時(shí)，正確地認(rèn)定損害。

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